INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

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Revista liberdades


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A tutela (não) penal dos delitos por acumulação

Ana Carolina Carlos de Oliveira

Resumo: O presente artigo apresenta um panorama dos fundamentos doutrinário e filosófico dos delitos por acumulação, na proposta originária de Lothar Kuhlen, contemplando tanto os aspectos de política criminal (enquanto criminalização necessária para a tutela de bens jurídicos coletivos), quanto a proposta de novas formas da tutela de bens coletivos pelo tipo penal (radicalizando a possibilidade de cisão entre bens e objetos da ação como fundamento do tipo penal). Por fim, reflete-se sobre esses ilícitos como pertinentes à lógica do Direito administrativo sancionador.

Palavras-chave: Delitos por acumulação; objeto da ação; free rider; Direito administrativo sancionador.

Abstract: The following article seeks to present a panorama of the philosophical foundations of offenses of repetition and of those found in the doctrine, with regard to Lothar Kuhlen’s original proposition. We shall do so by contemplating criminal policy aspects (in the case of required criminalization for the protection of collective legal interests), as well as the proposal of new forms of protection of collective legal interests through the drawing up of new criminal offences (taking to its limit the possibility of a decoupling between the legal interest and the object of the offense). Finally, we shall reflect on whether these criminal actions pertain to the logic of Sanctioning Administrative Law.

Keywords: Offenses of repetition; object of the offense; free rider; Sanctioning Administrative Law.

Sumário: 1. Introdução; 2. Delitos por acumulação: conceito e contexto; 3. Fundamentos segundo a filosofia moral; 4. Fundamentos e dificuldades jurídicas dos delitos por acumulação; 5. Aceitação da teoria dos delitos cumulativos; 6. Acumulação e teoria do delito; 7. Delitos por acumulação e direito administrativo sancionador; 8. Conclusão; 9. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A pena, a ameaça à liberdade dos cidadãos, é a reação mais grave concebida pelo Direito.[1] Por este motivo, ao longo de grande parte de sua história,[2] a doutrina do Direito Penal visou delimitar os limites de intervenção desta área e, consequentemente, do poder punitivo do Estado. Para além de seu efeito sistematizador,[3] a teoria do delito e as considerações de política criminal têm a função de restringir a interpretação e aplicação dos tipos penais, tarefa que demanda aprofundamento e continuidade por parte da ciência contemporânea do Direito Penal.

O contexto atual, como sabido, é de expansão do Direito Penal, com a fragilização dos critérios de imputação e inserção crescente de novos bens jurídicos sob sua tutela (ainda que não dotados de dignidade penal[4] ), no fenômeno há tempos descrito e denunciado por Silva Sánchez.[5]

Parcela significativa da expansão penal se dá, atualmente, pela criminalização de diversas condutas relacionadas à proteção de bens jurídicos coletivos e também pela crescente flexibilização dos critérios de imputação. A despeito deste último aspecto, contudo, é certo que a criação de um tipo penal estende o Direito Penal a um novo grupo de atores.

Diante da tendência da criação de tipos penais que correspondem a estados prévios à lesão de bem jurídico, sustenta Hefendehl que se este conceito ainda tiver expectativa de atuar como critério de legitimidade da intervenção penal, deverá ser revisto, ampliando-se as suas margens, já que entende não ser mais sustentável uma visão liberal do Direito Penal,[6] restrita à fundamentação de tipos penais com base exclusiva nos bens jurídicos individuais ou delitos de lesão.

Conforme o autor, o bem jurídico seria, ainda, um paradigma em crise pelo fato de a doutrina penal demandar mais da teoria do bem jurídico do que ela pode oferecer, com exigências de prestações que superam seu próprio objeto. O problema, dessa forma, não seria a falta de delimitação do conceito de bem jurídico, mas a referência exclusiva a este critério para a delimitação penal. Desse modo, mesmo entendendo ser impossível a determinação absoluta do conceito de bem jurídico, seria ele importante como eixo material de normas incriminadoras e ponto de fuga na análise das figuras de imputação[7] .

A problemática dos delitos por acumulação, inicialmente proposta por Kuhlen, situa-se no mencionado contexto de transformações do Direito Penal. Os caminhos pelos quais tal questão vem sendo debatida na doutrina resume, simbolicamente, as dificuldades atuais de modificação do Direito Penal. Os delitos cumulativos envolvem, em sua fundamentação, demandas no sentido de conferir maior proteção aos bens jurídicos coletivos, de permitir alterações em regras de imputação do delito, além do fato de que seus principais adeptos suscitaram também questões sobre a própria capacidade de rendimento da teoria do bem jurídico no atual estágio de desenvolvimento social e de intensificação dos riscos.

Nesse contexto, o presente artigo tem como finalidade apresentar, ainda que brevemente, o debate sobre os delitos por acumulação na doutrina internacional, expondo seus principais pontos de resistência; o cenário que levou seus criadores a clamar pela intervenção penal em delitos de tão limitada danosidade e especialmente discutir, no que for pertinente ao problema deste grupo de delitos, a alternativa proposta pelos autores da chamada “Escola de Frankfurt penal”,[8] que poderiam abarcar as demandas pela proteção de bens jurídicos coletivos, sem a necessidade de ameaça da pena de prisão.

2. Delitos por acumulação: conceito e contexto

A categoria dos delitos por acumulação é inicialmente sugerida por Lothar Kuhlen, para fornecer uma hipótese de intervenção penal nos casos de pequenas infrações ao meio ambiente que, individualmente, são insignificantes, já que não representam lesividade suficiente para permitir a punição do autor, mas que, somadas, representam um dano considerável às condições de preservação ambiental.

Kuhlen desenvolve sua teoria a partir de um caso concreto, segundo o qual pequenas propriedades suinocultoras ao longo de um rio lançavam dejetos em quantidade ligeiramente acima do permitido pelas regras administrativas. Constatou-se, contudo, que apesar da pouca representatividade dos poluentes lançados ao rio por cada uma das propriedades (insuficiente, portanto, para a caracterização do tipo penal de poluição das águas), a soma dos poluentes despejados por todas as propriedades representava uma deterioração grave da qualidade da água.[9] Em vista deste problema, sugere o autor a punição destas condutas, individualmente, com a finalidade de preservação do meio ambiente, enquanto bem jurídico coletivo, a ser desfrutado por toda a sociedade. O delito que fundamentaria a punição seria o de poluição das águas.

A proposta de Kuhlen, no entanto, vai além da preocupação inicial em preservar o meio ambiente de pequenas agressões e traz também questionamentos sobre os métodos tradicionais de tipificação de regras de tutela de bens jurídicos coletivos,[10] no que é acompanhado por von Hirsch, Wohlers e Hefendehl[11] .

Conforme sintetiza Silva Dias, o conceito de acumulação é “dogmático, normativo, que serve para a interpretação de certos tipos penais em circunstâncias específicas, que se pretende incorporar como norma da parte geral do direito penal”.[12] É ainda a “repetição reiterada e cientificamente comprovada de condutas, cuja existência poderá acarretar perigos reais ou mesmo sérios danos aos bens jurídicos”.[13]

Trata-se, em síntese, de uma soma de microlesões e de uma técnica de tipificação baseada em um grande número de atos. Nesse sentido, e conforme sustentam Wohlers e von Hirsch, a acumulação é mais do que uma técnica legislativa, é também um fundamento para a justificação ou legitimação de condutas perigosas contra bens jurídicos coletivos.[14]

Os delitos por acumulação, por definição, somente são aplicáveis na proteção de bens jurídicos coletivos,[15] uma vez que os bens individuais não precisam de acumulação para ser expostos ao perigo.[16] A questão do bem jurídico se refere também ao referencial antropocêntrico ou não na tutela de bens coletivos, sendo que somente será possível conceber a ideia de acumulação diante da primeira hipótese.

A ideia de acumulação surge como uma ferramenta de proteção da coletividade, no contexto da discussão sobre a sociedade de riscos. Mas, de nosso ponto de vista, superada a interpretação da teoria da sociedade de risco como panaceia, o que a tese de Kuhlen põe em relevo são os homens técnicos, as intervenções especializadas, a responsabilidade pelo manejo da própria técnica e o potencial dissuasório do Direito administrativo sancionador.[17]

Para Kuhlen, é necessária a imposição de penas a delitos que são de pouca lesividade, mas repetidos por um grande número de pessoas, pois a maioria dos danos não se dá por uma contribuição “espetacular”,[18] mas sim pela reiteração de pequenas contribuições. O recurso ao Direito Penal seria importante, especialmente, em vista da possibilidade de que os custos de multas e sanções administrativas sejam incorporados aos orçamentos das empresas e repassados aos clientes, esvaziando o potencial repressivo do Direito administrativo sancionador.[19]  

Mas o principal motivo para criminalizar delitos por acumulação seria a relevância e necessidade de proteção de determinados bens coletivos, considerando-se especialmente que não é o agente individual que tem o potencial destrutivo do bem jurídico, mas sim o “ator coletivo”, inclusive a própria sociedade. A partir de um agir coletivo, ações inicialmente insignificantes tornam-se significantes. A consequência deste processo é o desenvolvimento de uma espécie de responsabilidade coletiva, segundo a qual as condutas proibidas perante os grandes riscos globais deverão ser reduzidas às ações mínimas, tendo em vista que os prejuízos aos bens coletivos derivam justamente desta soma de pequenas lesões individuais.[20]

Segundo a interpretação de alguns autores, a ampliação do risco e a potencialidade de propagação da ação humana exigiriam do Direito Penal uma extensão das regras de imputação, ampliando os âmbitos de atribuição de responsabilidade individual, como forma de nos prevenirmos de uma espécie de “cegueira diante do apocalipse”.[21]

Segundo von Hirsch e Wohlers,[22] as condições para que se verifique uma conduta merecedora de punição com base na acumulação são: (i) prognóstico realista de realização de condutas; (ii) existência de resultado efetivo, ainda que reduzido; (iii) consideração de condutas pouco significantes.[23]

O processo de tipificação a ser seguido pelo legislador deveria ainda seguir uma sequência de verificação empírica e valorativa, a fim de confirmar a oportunidade e necessidade da criminalização. Desse modo, o primeiro passo deverá ser uma análise técnica sobre quais são as condutas que, somadas, ultrapassam o limiar do risco de dano global (como, por exemplo, a poluição atmosférica causada pela emissão de gases tóxicos em quantidades pouco acima do limite permitido, por parte de um grande número de indústrias).

Em seguida, deverá verificar se as contribuições individuais são distintas em quantidade e valor social, se são em si inofensivas, ou se já são abarcadas pelo tipo penal tradicional. Após, deverá analisar quando a acumulação das contribuições individuais ultrapassa a fronteira do dano e causa um prejuízo público e, por fim, observar a existência de um equilíbrio entre o benefício social da conduta e sua proibição.[24]

3. Fundamentos segundo a filosofia moral

Os princípios fundamentadores da responsabilidade penal por pequenos delitos, entretanto, ultrapassam o sentido penal de tutela de bens jurídicos coletivos, sendo que se buscam também na filosofia e na política criminal os argumentos para a possibilidade de criminalizar condutas por acumulação.

Nos delitos por acumulação, parte-se do pressuposto de que todos, ou pelo menos a maioria das pessoas, infringirão a lei. Por isso, a essência desses delitos é de que será praticada por vários indivíduos se não for prevenida. Sendo assim, tendo em vista que este grupo de delitos depende da ação de terceiros, muitos de seus apoiadores (especialmente Wohlers) sustentam-se em argumentos de filosofia moral, especialmente na ideia de solidariedade e de indivíduos cooperantes.

Joel Feinberg, na obra The moral limits of the criminal law, inicia um importante questionamento com a questão: “what if everybody did it?”, ou seja, “e se todos fizerem o mesmo?”.[25] Essa indagação é base para a discussão sobre a motivação dos comportamentos sociais e o referencial normativo, especialmente a partir da figura do free rider.

Free rider é aquele que pega “carona” no transporte coletivo, uma espécie de passageiro fantasma, que usufrui do serviço público, custeado por todos os usuários, extraindo somente para si um aproveitamento indevido. Ele explora o sentido cooperativo de outros em benefício próprio, sem dar nada em troca.[26]

Para que este possa aproveitar gratuitamente de um serviço pago, contudo, é necessário que todos cumpram a lei e sigam seu dever de pagar pela viagem, ou seja, o free rider extrai para si uma vantagem indevida, à custa da perda coletiva e do cumprimento da norma por todos. A reprovação moral de seu comportamento, por isso, decorre do pressuposto de que todos agirão conforme as leis.

Na lógica dos delitos por acumulação, uma conduta semelhante seria realizada por aquele que pratica pequenas lesões ao meio ambiente, agindo egoisticamente em favor de si ou de seu empreendimento – como no exemplo citado anteriormente, ao descumprir uma norma que proíbe lançar dejetos à água –, porém que continua a beneficiar-se de um meio ambiente equilibrado, enquanto todos estiverem cumprindo as regras penais e administrativas de preservação ambiental.

É neste sentido que Andrew von Hirsch e Wolfgang Wohlers fundamentam os delitos por acumulação na obrigação de solidariedade, “para garantir que cada um receba o que é seu”,[27] sob duas condições: quando a hipótese dos resultados de delitos cumulativos for realista e desde que sejam estabelecidos maiores deveres de cuidado para os especialistas.

A crítica delineada contra essa fundamentação é de que, no fundo, trata-se de uma conduta imoral, porém não suficientemente relevante para ser considerada um ilícito penal, especialmente diante da reforçada impossibilidade de o Direito Penal ser instrumentalizado para a punição de meras imoralidades.[28]  

Por outro lado, o fundamento dos delitos por acumulação, para Kuhlen, reside no dever de solidariedade (Solidaritätspflicht), enquanto ética para a civilização tecnológica e meio de contenção dos novos riscos. As bases desse dever de solidariedade relacionam-se com uma vinculação positiva e prévia entre o agente e a instituição, tendo como pano de fundo a ideia de solidariedade.

A solidariedade baseia-se na cooperação, e o free rider é o oposto do homem cooperante.[29] A cooperação depende da confiança intersubjetiva de que o outro também irá cooperar. Na sociedade moderna, a expectativa de que os indivíduos se mantenham cooperantes fundamentaria um desvalor ético da conduta do free rider, pelo fato de o agente se aproveitar de situações de desorganização para agir em benefício próprio, aproveitando-se da colaboração de terceiros para aferir vantagens ilícitas.

De acordo com John Rawls,[30] do ponto de vista egoísta, cada um se sente tentado a deixar de fazer a sua parte a partir do momento em que verificar – ou tiver fundadas razões para acreditar – que os demais não estão fazendo a sua parte. E, nessa hipótese, haverá a previsão de que o mal compensa, e impera a instabilidade. É só a segurança de que sua atitude cooperante não é em vão que faz com que o homem continue cooperando, e essa segurança é a certeza da punição daquele que age egoisticamente.

Nesse sentido, a punição do agente de pequenos delitos contra bens jurídicos coletivos representaria um estímulo para que toda a sociedade continuasse se comportando conforme a lei e, com base neste dever de solidariedade, haveria um nexo entre o delito cumulativo e a proteção autônoma do meio ambiente, por exemplo.

A fundamentação dos delitos no dever de solidariedade, contudo, nos obriga a decidir se é devido punir uma pessoa pelo fato de não contribuir com o Estado, com condutas que aparentemente são de deslealdade, por infração aos deveres de solidariedade, como os tradicionais delitos cometidos por funcionários públicos, o que, segundo Hefendehl, seria inconstitucional.[31]

Para Robles Planas, não se justifica a punição de uma conduta por ser desleal à instituição, mas sim se exige que o sentido desta ação seja visto como um ato de liberdade cuja única finalidade seja produzir dano, com a exceção dos atos que pressuponham uma autovinculação à instituição, como os casos de omissão de dever de socorro, dada a estrutura interna do tipo, sem que o sacrifício da liberdade pessoal do auxiliador seja, em si, significativo.[32]

Na visão de Silva Dias, a figura do free rider se cruza, mas não se confunde, com a acumulação, pois alguém que infringe uma proibição não quer desfrutar de modo desigual de um bem jurídico, mesmo porque sua conduta é inócua. Sua conduta somente se aproximaria do free rider quando assumisse egoisticamente uma desfuncionalidade, mas continuasse a desfrutar de um meio ambiente sadio.[33]

Por fim, para Alcácer Guirao, e na esteira do apregoado por Schünemann, a única fundamentação hipoteticamente possível para os delitos por acumulação seria a proteção das gerações futuras.[34]

4. Fundamentos e dificuldades jurídicas dos delitos por acumulação

A sociedade de riscos é caracterizada, atualmente, pela “sobre atribuição de responsabilidades”[35] , com a racionalidade instrumental de riscos, e traz inerente em si o problema da causalidade das lesões e as dificuldades de imputação. Conforme constatam Hassemer e Muñoz Conde,[36] em consonância com diversos outros autores, “as causas se diluem no decorrer do processo produtivo”.[37]

Tal dificuldade em se identificar nexos de causalidade e critérios de imputação são ainda mais evidentes no caso dos delitos cumulativos, pois, dada a dificuldade de se reconhecer a causalidade entre ações insignificantes e a lesão a um bem jurídico coletivo, os limites da responsabilidade devem vir estabelecidos por parâmetros objetivos, standard, de afetação (como um mínimo de emissão de poluentes suficiente para configurar essa ação, a princípio, insignificante),[38] que pouco se relacionam com os elementos subjetivos do tipo ou com os critérios de imputação objetiva.[39]

Conforme apontado por Silva Sánchez, nos casos de acumulação, teríamos passado do paradigma “causa – lesão” ou “causa – perigo de lesão” para o paradigma “causa coletiva – responsabilidade individual de lesão”.

Haveria uma autoria acessória universal, de um fato global e permanente, na pessoa de um “autor coletivo”, tendo em vista que exige um comportamento de massa, induzindo a uma autoria acessória obrigatória.[40] Some-se a isso o fato de que o delito está inserido em uma noção de tempo e espaço, e por isso a relação de causalidade não pode se estender infinitamente no tempo.

Para Hefendehl,[41] a fim de suprir a falta de causalidade entre ação e resultado, deveria ser exigida a equivalência material entre ação e resultado proibido, para inibir que ações inócuas pudessem ser repetidas em grande número. Ainda, segundo o autor, a flexibilização das regras de causalidade não seria um problema, já que entende que não há lugar para causalidade lesiva real na seara dos bens jurídicos coletivos.

Para Ana Elisa Bechara, contudo, a responsabilidade do autor não se justifica mais em sua conduta, mas na soma desta com a de terceiros, infringindo o princípio da culpabilidade, pois, em suas palavras, não se trataria mais de um delito cumulativo, “mas de uma causalidade cumulativa”, inserindo a lógica do concurso objetivo involuntário de agentes.[42]  

Além da dificuldade de se estabelecer um critério razoável de responsabilidade que não esbarre na mencionada autoria coletiva, não se estabelece exatamente qual o critério de risco para a imputação objetiva. Este seria tão vago, que quiçá dispensaria a noção de culpabilidade individual, e a imputação seria resultante de uma espécie de culpa também coletiva.

Ainda, para a delimitação da responsabilidade, é necessário que fosse possível ao autor calcular o risco de sua ação. Todavia, no caso dos delitos por acumulação, exige-se um conhecimento acima do razoável para esta antecipação do risco. É exigível que o agente vislumbre a possibilidade de que sua ação seja também repetida por um grupo significativo de pessoas e que o meio ambiente naquele local já tenha sofrido algum dano anterior. Nos casos de delitos por acumulação, pode não existir esta previsibilidade, e mesmo assim haver imputação penal.

Exige-se um grau de conhecimento acima da pessoa média, para que o autor conheça, ou tenha fundadas suspeitas quanto ao número de pessoas que praticam o mesmo injusto insignificante, a possível ameaça à espécie, a existência de danos anteriores causados no mesmo espaço. Na conduta isolada, em que não há previsibilidade, e sequer criação de risco relevante, não haveria desvalor da ação nem do resultado, sendo quase inadmissível se falar em imputação objetiva.

Delitos que não apontam para o grau de risco e lesividade ao bem jurídico acabam inserindo-se no grupo de delitos de mera desobediência. Segundo Ana Elisa Bechara, “passa-se de normas de conduta para normas de organização”.[43]

No caso dos delitos de acumulação, ainda, o curso do resultado não é dominável pelo agente nem se exige um grau de conhecimento razoável. Para se constatar o conhecimento do agente neste grupo de delitos, seria necessária a ampliação das hipóteses de dolo (transformando o dolo atual em dever de conhecimento). Ponderamos, inclusive, o retorno de um sistema causalista de responsabilidade, baseado na punição de uma ação com base exclusiva em um resultado formalmente proibido pela norma, independentemente do real prejuízo ao bem jurídico.

Segundo Wohlers e von Hirsch,[44] contudo, não se abandonariam os postulados de imputação objetiva, já que seriam redefinidos os patamares de risco socialmente toleráveis, com base em critérios empírico-científicos mais rígidos.[45] A postura dos autores em relação aos delitos por acumulação pode ser interpretada como decorrente de sua interpretação de que o bem jurídico, por si só, não é elemento fundamentador suficiente para a intervenção penal, que necessitaria de referenciais externos. Segundo a crítica de Ana Elisa Bechara, contudo, de acordo com o princípio da ofensividade, os autores referidos acabariam por justificar a tutela de uma função.[46]  

Entretanto, ainda que observados os critérios de imputação com base na menor tolerância aos riscos contra bens coletivos, não se supera a importante questão da desproporcionalidade em atribuir a alguém uma pena por haver cometido uma conduta de tão pouca relevância para a afetação do bem jurídico coletivo. É de observar também a desnecessidade de pena para uma pessoa que pratica um fato pouco lesivo socialmente. Alguns autores sustentam ainda que, por se tratarem de problemas sistêmicos, não seria possível combatê-los por meio da intervenção individual.

O argumento de peso de Kuhlen contra o que foi mencionado refere-se à limitada efetividade das sanções administrativas em determinados casos. No entanto, mesmo que a proteção penal se baseie na insuficiência da legislação administrativa, ou seja, que esteja atendido o princípio da ultima ratio (já que todas as instâncias anteriores falharam), a intervenção penal não se justifica quando for desproporcional. E ainda que se diga que o princípio de ultima ratio não tem status constitucional, e não vincula a atividade do legislador, os princípios de legalidade e proporcionalidade são constitucionais, e seu desrespeito é causa de invalidade da norma.[47]

5. Aceitação da teoria dos delitos cumulativos

A despeito das dificuldades apresentadas, e com motivações diferentes, alguns autores vêm refletindo recentemente sobre a efetiva possibilidade de implementação dos delitos por acumulação, em sentido contrário à grande maioria da doutrina.

Conforme apresenta Ana Elisa Bechara, autores como Figueiredo Dias, por exemplo, teriam aceitado a possibilidade de sua tipificação diante dos “megarriscos” globais, que necessitariam da intervenção do Direito Penal.[48] Stratenwerth também, mas com base no Direito Penal voltado para a proibição de comportamentos socialmente indesejáveis.

Silva Sánchez, por sua vez, reflete sobre a hipótese de criminalização de condutas cumulativas exclusivamente sob o ponto de vista da comunicação do Direito Penal, advertindo, contudo, sobre a desnecessidade de sanções restritivas de liberdade, motivo pelo qual aponta para a possível inserção destas condutas no conjunto de proibições de um Direito Penal de segunda velocidade. Reconhece, porém, a falta de proporcionalidade entre as condutas e as sanções virtualmente impostas.[49]

No Brasil, Fábio D’Avila aceita também os delitos por acumulação, apesar de reconhecer sua falta de ofensividade. Segundo o autor, quanto mais poluído o local, maior deveria ser o controle penal, o que justificaria esta espécie de previsão legal. A acumulação seria considerada pela verificação real de um dano já existente, ou ao menos iniciado.

Alguns problemas que podem ter levado os autores mencionados a convencerem-se pelos argumentos de Kuhlen e Wohlers decorreriam da tendência de modernização do Direito Penal, por exemplo, exigindo-se a criação de categorias diversas de autores, a partir de conhecimentos especiais dominados por um especial grupo de agentes. Ou seja, aqueles profissionais que, em virtude de sua experiência e formação, fossem capazes de identificar a prévia lesão ao bem coletivo, e aventar a possibilidade do risco criado pela sua conduta, ainda que insignificante, poderiam ser mais rigorosamente exigidos pelo Direito Penal (o que, a nosso ver, claramente se desvirtuaria para um Direito Penal de autor). Esses profissionais seriam especialmente responsáveis pelo manejo da técnica adequada, tornando-se garantes dos bens jurídicos coletivos vulnerabilizados pela sua atividade. 

Ademais, um forte argumento para esta aproximação com a teoria dos delitos cumulativos poderia advir, no caso específico dos delitos ambientais, do repasse de custos com as multas civis e administrativas ao preço final do produto. Este, contudo, representa um caso elementar de falta de subsidiariedade do Direito Penal, pois se a administração pública não tem dificuldades em lograr a adequação da conduta das pessoas – físicas ou jurídicas – por meio de sanções pecuniárias, deverá buscar a interdição definitiva das atividades que estivessem a violar o meio ambiente ou outro bem jurídico coletivo. 

6. Acumulação e teoria do delito

Além do objetivo de proteção de bens jurídicos coletivos, a proposta dos delitos por acumulação refere-se a uma nova forma de interpretar a imputação penal.

Complementando a proposição de Kuhlen,[50] Hefendehl[51] também defende a necessidade de separação entre normas de proteção ao bem jurídico e normas mais concretas de referência ao objeto da ação (água x meio ambiente), submetendo a leis causais não somente o objeto da ação, mas também o próprio bem jurídico.[52]

Hefendehl sustenta a exclusão de tipos em relação a bens jurídicos só aparentemente coletivos (tais como delitos de insolvência, de falsidade documental), privilegiando pelo mecanismo de acumulação somente a tutela de bens jurídicos realmente coletivos, como o meio ambiente.

No mesmo sentido, sustentam Wohlers e von Hirsch que o tipo penal não seria legítimo somente pela sua proteção a um bem jurídico, mas também pela relação que apresenta com as condutas referidas a bens jurídicos.

Em uma interpretação original, os mencionados autores apontam que a maior prova de que é legítima a imputação penal, mesmo sem a lesão ou perigo a um bem jurídico, encontra-se nos delitos de perigo abstrato, que precisam de uma legitimação superadora do dogma do bem jurídico: “é necessária uma prova de que já (...) a mera transgressão como tal (...) pode legitimar uma punição”.[53]

Os autores subdividem os delitos de perigo abstrato, com o intuito de comprovar que estes, na verdade, são compostos por três diferentes categorias: delitos preparatórios, delitos cumulativos e delitos de perigo concreto, representando todas as situações que fogem ao controle do autor nos seus possíveis desdobramentos.[54]

O modo como os autores justificam a existência dos delitos por acumulação poderia levar-nos à interpretação de que se trata, em sua estrutura, de delitos de perigo “superabstrato”, dada a antecipação que representam na tutela do bem jurídico. Kuhlen, contudo, contesta essa interpretação, sustentando que se trata, na verdade, de delitos de resultado.

No crime de perigo abstrato, a periculosidade é presumida com base na ação individual do autor e independe de outros casos.[55] Já no crime por acumulação, a periculosidade depende da repetição por um grupo de pessoas, ou seja, a realização da figura típica depende da ação de terceiros. Porém, segundo Kuhlen, como já mencionado, não são delitos de conduta, mas sim delitos de resultado, ainda que esse resultado ofereça menos perigo que um tipo de perigo abstrato.

Conforme explica Saad Diniz, para Kuhlen “a individualização da conduta passa a ser entendida como a individualização de determinado tipo de conduta. Igual, a ofensividade é a ofensividade de determinado tipo de conduta”.[56]

Ainda que, a nosso ver, seja descabida a hipótese de criminalização de condutas por acumulação, tendo em vista a possibilidade de controle por outras áreas do Direito, como discorreremos em seguida, parece-nos que as reflexões dos autores em comento (Kuhlen, Hefendehl, Wohlers e von Hirsch) são interessantes pelo modo como abrem a teoria geral do Direito Penal a interpretações inéditas, a partir de estruturas já consolidadas.

O que os autores expõem, em síntese, é que muitos tipos penais pretensamente protetores de bens coletivos na verdade são somente técnicas de tipificação preventiva de bens jurídicos individuais, sendo este o primeiro problema a ser enfrentado pelo legislador penal na construção de tipos de perigo.

Em segundo lugar, chamam a atenção para a necessária reflexão a respeito da tutela de condutas específicas, fracionando bem jurídico e objeto da ação e alçando esta última a objeto de proteção penal. Igualmente, Wohlers e von Hirsch demonstram que a racionalidade da acumulação já está presente na tipificação de delitos de perigo abstrato, destacando que a crítica a esta racionalidade (cumulativa) deve estender-se por toda a categoria de tipos de perigo.[57]

Trazem à tona, ainda, o problema real da incorporação da racionalidade técnica e empírica à delimitação da imputação objetiva, bem como a questão de difícil solução acerca dos conhecimentos especiais como fundamento de um injusto penal agravado, cindindo os grupos de autores sem, contudo, conseguir superar a inafastável crítica da criação de um Direito Penal de autor.  

Especialmente a partir das observações de Hefendehl, demonstram que a separação entre bem jurídico e objeto da ação não significa afastar juízos de racionalidade e proporcionalidade e sugerem o redimensionamento da aplicação do princípio da insignificância para diferentes grupos de bens jurídicos. Problematizam, por fim, a ponderação entre o princípio de subsidiariedade do Direito Penal e da insuficiência do Direito administrativo na regulação de condutas empresariais danosas ao meio ambiente, mas extremamente lucrativas.

Esta é a principal questão que buscamos analisar no ponto seguinte: como deve atuar o Direito Penal quando o Direito administrativo sancionador não for suficiente para interromper uma conduta prejudicial a um bem jurídico coletivo, ainda que a conduta não seja merecedora de pena?

7. Delitos por acumulação e direito administrativo sancionador

Conforme visto antes, a problemática dos delitos por acumulação se insere no complexo debate sobre a possibilidade de alteração dos princípios fundamentais do Direito Penal para atender às novas demandas tecnológicas e sociais. Esta é a problemática enfrentada por Silva Sánchez, Hassemer e outra série de autores (especialmente aqueles representantes da Escola de Frankfurt), que buscam debater como o Direito Penal pode modernizar-se, para compreender as restrições atuais de imputação pessoal, de nexo de causalidade e delimitação mínima do ilícito punível.

Grande parcela do debate sobre a necessidade de modernização do Direito Penal parte dos mesmos argumentos utilizados por Kuhlen e Wohlers: do poder simbólico de comunicação do Direito Penal, da necessidade de eficiência na tutela de determinados bens jurídicos socialmente relevantes, da inefetividade das outras áreas do Direito para a tutela desses bens, do surgimento de novos riscos, novas demandas sociais, etc. Estes argumentos, assim, hão de ser analisados no mesmo contexto dos demais delitos que integram esta área “moderna” do Direito Penal.

Ainda que este não seja um tema a que se propõe debater aqui, cabe mencionar que os delitos por acumulação, por mais insustentáveis que possam parecer diante de uma ótica minimalista do Direito Penal, estão inseridos no conjunto de problemas que hoje pressionam as fronteiras do Direito Penal, tornando-o mais próximo da racionalidade do Direito administrativo sancionador.

Isto porque há, reconhecidamente, um núcleo de crimes que compõe o Direito Penal, o chamado “núcleo duro”.[58] Porém, fora dele, e onde se inserem os delitos contra bens jurídicos coletivos, há um conjunto de condutas de menor lesividade, em relação às quais não há uma delimitação tão clara sobre sua pertinência ao Direito Penal ou a outros métodos de controle. Conforme observa Cerezo Mir, haveria uma linha contínua de gravidade, desde o mencionado núcleo do Direito Penal até as últimas faltas administrativas, que vai se atenuando, sem nunca desaparecer por completo.[59]

No entanto, entre os extremos da grave sanção penal e da leve sanção administrativa[60] há uma área de indefinição, que permite ao legislador eleger livremente qual é a área de tutela destes injustos: o Direito Penal ou o administrativo sancionador. Nessa área indefinida[61] caberia a decisão política do legislador acerca da melhor técnica legislativa a ser utilizada.

Cada escolha, entretanto, pressupõe reflexos na estrutura interna do Direito Penal. A se entender como legítima a transformação das estruturas da teoria do delito para a adaptação do Direito Penal aos mesmos parâmetros de eficiência, eficácia e celeridade dos outros ramos jurídicos, estaríamos abrindo mão dos princípios mais essenciais de subsidiariedade, ofensividade e fragmentariedade do sistema repressivo.

Esta opção pela tutela dos bens jurídicos coletivos por uma ou outra área do Direito (penal ou administrativo) é de caráter eminentemente de política criminal, assim como o debate sobre os delitos por acumulação. Aceitar esta nova forma de tipificação implica o possível reforço da tutela jurídica de determinados bens jurídicos coletivos. Contudo, acarreta, concomitantemente, a dispensa do Direito Penal de ultima ratio, ao mesmo tempo em que pretende, simbolicamente, cuidar de uma situação de perigo ao bem jurídico, sem lançar mão de recursos efetivos para a proteção desses bens, deixando intocados os conflitos e produzindo consequências retóricas e injustas.[62]

Mas permanece a pergunta: e se todos decidirem repetir esta pequena infração, e há uma grande probabilidade que o façam? A nosso ver, a resposta a esta questão cabe somente ao Direito administrativo sancionador, modificando suas estratégias de intervenção e proibindo em absoluto a continuidade das atividades. Tal resposta não compete ao Direito Penal, pois sancionar um autor pela probabilidade de que outros cometam o mesmo delito é sancionar ex iniuria tertii,pela impossibilidade de se inserir nela juízos de lesividade concretos. O Direito administrativo sancionador, por sua vez, pode prescindir destes juízos concretos.[63]

Conforme sustenta Silva Sánchez, o Direito administrativo sancionador é, por excelência, o direito dos danos cumulativos, requerendo somente uma consideração global do conjunto de condutas e não a valoração individual do fato típico.[64]

Esta é uma consequência da modernização do Direito Penal, não mais restrita à responsabilidade individual pela ação culpável de afetação real de um bem jurídico, mas que caminha para um modelo de gestão e organização dos interesses sociais e de proteção das gerações futuras.[65] Contudo, conforme entendemos, essa gestão de riscos e intervenção nas esferas de organização individuais direcionadas a direitos de gerações futuras é uma racionalidade própria do Direito administrativo sancionador[66] e não do Direito Penal.

Nesse sentido é que remetemos a problemática dos delitos cumulativos às alternativas fornecidas, na prática, pelo Direito administrativo sancionador e, na teoria do Direito Penal, às propostas do Direito de intervenção, de Hassemer, ou ao Direito Penal de duas velocidades, de Silva Sánchez.

Cabe, tradicionalmente, à tutela do Direito administrativo sancionador a proteção dos interesses administrativos, a regulação de condutas de perigo abstrato e o controle, em geral, da criminalidade de bagatela, donde se inseririam os delitos por acumulação. Este setor se caracteriza pela gestão setorial de áreas sob a responsabilidade da Administração Pública, pela regulamentação das atividades cotidianas e coordenação das esferas de atuação do poder público, a sanção de condutas cumulativas e, nesse contexto, teria a finalidade de reforçar as exigências de maiores cuidados em relação a determinadas áreas ou determinados bens coletivos.[67]

Aproveitar os recursos de prevenção geral e proteção de bens jurídicos que podem ser disponibilizados pelo Direito Administrativo sancionador permitiria, assim, cumprir com as demandas pela proteção de bens jurídicos coletivos, especialmente vulnerados pelas condutas repetitivas de pouca lesividade, sem a necessidade do recurso ao Direito Penal.

Contudo, para que fossem atingidos os objetivos de proteção efetiva de bens jurídicos coletivos, nos casos de condutas acumuladas, exclusivamente por meio do Direito Administrativo sancionador, e conforme indica Helena Lobo da Costa, seria preciso “também refletir sobre a estrutura do ilícito administrativo”.[68] Por exemplo, ampliando os poderes da autoridade pública para interromper as atividades de pessoas ou empresas que se recusem a comportar-se licitamente, mesmo após diversas advertências e sanções pecuniárias. Ou seja, se as empresas incorporam o valor das multas ao preço final do produto, a única alternativa restante ao poder público é determinar o fechamento da empresa e o fim da atividade industrial, antes de podermos seguir na indagação sobre o potencial preventivo da norma administrativa.

No que se refere às possibilidades (ainda) teóricas de absorção das condutas acumulativas por outro ramo que não o Direito Penal, surge a alternativa proposta por Silva Sánchez, de divisão da parte geral e da teoria geral do delito, para a criação de um Direito Penal de segunda velocidade, em que não haveria a imposição de penas restritivas de liberdade.[69]   Não nos convencemos, contudo, pela hipótese de segunda velocidade de Silva Sánchez, em vista dos riscos que a fragmentação da parte geral pode trazer à aplicação futura do Direito repressor.

Mais próximo da atividade sancionadora da administração, sugere Hassemer a exclusão dos tipos intermediários do Direito Penal, especialmente aqueles protetores de bens jurídicos coletivos, pela criação do Direito de intervenção. Esse Direito estaria situado “entre o Direito Penal e o administrativo, entre o Direito Civil e o Direito Público”,[70] com regras e garantias processuais mais flexíveis, com vistas a tornar a investigação mais eficiente, desde que, em contrapartida, deixe-se de prever penas restritivas de liberdade, equilibrando-se garantias com consequências penais.

A não imposição de penas privativas de liberdade seria a principal característica do Direito de intervenção. Tendo em vista este fato, este novo ramo poderia voltar-se para a atuação preventiva (como uma modalidade de Direito preventivo) ou a criação de obrigações de minimizar danos, quando não seja possível revertê-los, mediante normas que exijam, por exemplo, a criação de fundos mútuos de responsabilidade em áreas de risco industrial.

A nosso ver, o repasse de funções e poderes mais efetivos para os mecanismos de controle da administração ou talvez mesmo a implementação do Direito de intervenção podem forçar a contribuição das outras áreas jurídicas no combate a condutas violadoras de bens jurídicos importantes para o convívio social. Esta colaboração entre áreas, inclusive, é um dos pressupostos do Direito de intervenção.

8. Conclusão

A categoria dos delitos por acumulação é elaborada por um grupo de autores com a especial finalidade de proteção do meio ambiente, diante de pequenas agressões reiteradas, cometidas por um grupo significativo de pessoas. A inexpressividade das lesões individualmente provocadas, contudo, não seria suficiente para justificar a configuração do tipo penal.

Por este motivo, os autores sugerem uma série de adaptações na teoria do delito, com a finalidade de permitir a imputação de responsabilidade a estes sujeitos, criando uma espécie de autor coletivo, com nexo de causalidade coletivo, a quebra dos conceitos de proteção de bem jurídico e objeto da ação enquanto fundamentadores do tipo, além de exigir um grau de conhecimento acima do razoável para a maioria da população.

Com vistas a evitar tamanha distorção dos princípios mais básicos do Direito Penal, entendemos que as demandas dos autores de proteção de bens jurídicos que estão em situação de danos acumulados não podem ser recepcionadas por esta área, especialmente pelo risco de que, uma vez flexibilizadas as regras gerais para um pequeno grupo de casos, esta quebra de rigor possa expandir-se para outras áreas do Direito Penal.

As preocupações dos autores com a preservação do meio ambiente, contudo, são extremamente legítimas e deveriam ser tratadas com seriedade como caso de tipificação de ilícitos administrativos.

Sugerimos, por fim, a transposição dos delitos de acumulação, sob uma perspectiva teórica, também para as áreas que podem vir a ser desenvolvidas no futuro, como o Direito de intervenção de Hassemer, ou mesmo o Direito Penal de segunda velocidade de Silva Sánchez.

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Ana Carolina Carlos de Oliveira
Mestre e Doutoranda em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP.
Especialista em Ciências Criminais pelas Universidades de Barcelona e Pompeu Fabra.

[1] Frisch, Wolfgang. Delito y sistema del delito. Sistema integral del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 201. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón Madrid: Trotta, 2009.

[2] Desde os escritos de Beccaria, a elaboração teórica de von Liszt, até o mais recente movimento pelo Direito Penal mínimo, de grande força na doutrina europeia (Ferrajoli, Roxin, Mir Puig, Figueiredo Dias) e latino-americana (Zaffaroni, Juarez Tavares, Miguel Reale Jr.).

[3] Silva Sánchez, Jesús-María. Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, cit., p. 15.

[4] “Digno de pena é apenas um comportamento merecedor de desaprovação ético-social, porque é adequado a pôr gravemente em perigo as relações sociais no interior da comunidade juridicamente organizada” (Costa Andrade, Manuel. A dignidade penal e a carência de tutela penal. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n. 2, abr.-jun. 1992, p. 185.

[5] La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires: B de F, 2008.

[6] Hefendehl, como muitos autores da teoria do Direito Penal contemporâneo, discorda da possibilidade de retornar ao estágio anterior de criminalização exclusiva de bens jurídicos individuais, tão ressaltada pelos autores da chamada “Escola de Frankfurt”. Do mesmo modo, advertem para a impossibilidade de retirar absolutamente a ameaça de pena dos tipos de precaução. Diante do diagnóstico compartilhado por muitos, de irreversibilidade deste processo expansivo, parcela da doutrina prefere dedicar-se ao estudo das possibilidades de conformação do Direito Penal a esta nova realidade. Por todos, v. Gracia Martin, Luís. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.

[7] Apesar de defensor da teoria do bem jurídico, Hefendehl também prevê construções de tipos penais sem bens jurídicos. “Com o objetivo de preservar tal valor, defende-se aqui a tese de que somente em casos muito excepcionais e limitados um tipo penal pode deixar de proteger um bem jurídico sem transformar-se, com isso, em inconstitucional ou político criminalmente ilegítimo” (tradução livre). Hefendehl, Roland. El bien jurídico como eje material de la norma penal. In: Hefendehl, Roland (Org.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación penal o juego de abalorios dogmático?Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 191.

[8] Hassemer, Winfried. Características e crise do moderno direito penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano III, n. 18, fev.-mar. 2003, p. 144-157.

[9] Der Handlungserfolg der strafbaren Gewässerunreinigung (§ 324 StGB). Gotsdamer Archiv, n. 133, 1985, p. 389-408.

[10]    Umweltstrafrecht – auf der Suche nach einer neuen Dogmatik. ZStW, n. 105, p. 697, 1993.

[11]   Especialmente nas publicações dos autores que integram a obra coletiva: Hefendehl, Roland (Org.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?Edição espanhola a cargo de R. Alcácer, M. Marín, I. Ortiz de Urbina. Barcelona: Marcial Pons, 2007.

[12]    Dias, Augusto Silva. What if everybody did it? Revista Portuguesa de Ciências Criminais, ano 13, n. 3, p. 305, 2003.

[13] Gonçalves, Marcel Figueiredo. Sobre a fundamentação dos delitos cumulativos. Revista de Estudos Criminais, ano X, n. 36, p. 110, 2010.

[14]    Teoría del bien jurídico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputación justa. In: Hefendehl, Roland (Org.). La teoría del bien jurídico... cit., p. 288.

[15]    Para Hefendehl, o conceito de não distributividade é uma das características dos bens jurídicos e, ainda mais essencial, o critério de não rivalidade no consumo, de “não desgaste” se consumidos conforme o ordenamento e dentro de seus limites (El bien jurídico como eje material…, cit., p. 189).

[16] Gonçalves, Marcel Figueiredo. Sobre a fundamentação…, cit., p. 128.

[17]    Cf. Giddens, Antony. Consequências da modernidade. São Paulo: Unesp, 1991.

[18]    Umweltstrafrecht – auf der Suche, cit., p. 698.

[19]    Kuhlen, L. Umweltstrafrecht…, cit., p. 697.

[20]    Jonas, Hans. El principio de responsabilidad – Ensayo de una ética para la civilización tecnológica. Barcelona: Herder, 2004. p. 37.

[21]    Os autores que sustentam esta posição seriam, segundo Silva Dias, Jonas, Apel e Hösle.

[22]    von Hirsch, Andrew; Wohlers, Wolfgang.Teoría del bien jurídico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputación justa. In:Hefendehl, Roland (Org.). La teoría del bien jurídico… cit.

[23]    Segundo Saad Diniz, isso não implica o afastamento do princípio da insignificância, que passaria a ser considerado após a avaliação da cumulatividade, ou seja, seria a insignificância do já pouco significante. (Uma posição sobre os tipos penais cumulativos. In: Saad Diniz, Eduardo; Polaino Orts, Miguel. Teoria da pena, bem jurídico e imputação. São Paulo: Liber Ars, 2012. p. 149 e ss.).

[24]    Cf. Dias, Augusto Silva. What if everybody did it?, cit.

[25]    Bechara, Ana Elisa. Delitos de acumulação e racionalidade da intervenção penal. Bol. IBCCRIM, n. 208, v. 17, 2010.

[26]    Dias, Augusto Silva. What if everybody did it?, cit., p. 316.

[27]    Teoría del bien jurídico y estructura del delito…, cit., p. 288.

[28]    Noticia Roxin que “durante muito tempo constituiu tema central da polêmica político-criminal a questão de se é possível castigar licitamente as ações meramente imorais, porém não lesivas a bens jurídicos” (tradução livre). Derecho penal, Parte general. Madrid: Thomson, Civitas, 2007. t. I, p. 52.

[29]    A teoria do homem cooperante parte de uma concepção liberal de pessoa, enquanto alguém de quem se espera respeito pelas normas, porque participou democraticamente de sua formação, pois participaria do contrato social (A theory of justice. Massachusetts: Harvard University Press, 2003, p. 420 e ss.).

[30]    Idem, ibidem, p. 425 e ss.

[31]    Afirma o autor que “tal é o caso da penalização da infração de representações de valor ou de conduta homogêneas enraizadas na sociedade carente de efeitos danosos. Somente seria contrário à Constituição (...) um tipo penal que castigasse a mera infração de um dever” (Tradução livre. El bien jurídico como eje material de la norma penal…, cit., p. 191.)

[32]    Robles Planas, Ricardo. Dogmática de los límites al derecho penal. In: Robles Planas, Ricardo (Org.). Límites al derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo. Barcelona: Atelier, 2012. p. 23.

[33]    Cf. Dias, Augusto Silva. What if everybody did it?, cit. 

[34]    Alcácer Guirao, Rafael. La protección del futuro y daños cumulativos. Revista Electrónica de Ciencia Penal y criminología, n. 4, v. 8, 2002.

[35]    Dias, Augusto Silva. What if everybody did it?, cit., p. 306.

[36]    La responsabilidad por el producto en el derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995.

[37]    Gonçalves, Marcel Figueiredo. Sobre a fundamentação…, cit., p. 115.

[38]    Alcácer Guirao, Rafael. La protección del futuro y los daños cumulativos, cit., p. 15.

[39]    Como sintetiza Eduardo Saad-Diniz: “O problema da legitimação da figura da cumulação em matéria penal é também o problema da imposição dos limites à cumulatividade de condutas. Wohlers procura ascender ao conceito de universalidade da proteção do bem jurídico elaborando critérios de legitimação à ideia de cumulatividade de condutas. Esses critérios visam aos referenciais dogmáticos no sistema jurídico-penal que sejam idôneos à intervenção punitiva. Não é porque a insignificância passa a indicar sentido à repressividade que a reação penal deve ser planejada de modo desorganizado e sem o mínimo lastro de razoabilidade” (Teoria da pena, bem jurídico e imputação, cit., p. 151).

[40]    Dias, Augusto Silva. What if everybody did it?, cit., p. 306.

[41]    Cf. El bien jurídico como eje material…, cit. 

[42]    Da teoria do bem jurídico como critério de legitimidade do direito penal. Tese de livre-docência apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mimeo, 2010, p. 262.

[43]    Da teoria do bem jurídico como critério de legitimidade do direito penal, cit., p. 262.

[44]    Cf. Teoría del bien jurídico y estructura del delito…, cit.

[45]    “A racionalidade do sistema jurídico-penal deve elevar seus níveis de compreensão à racionalidade dos juízos de risco e perigo elaborados com base em critérios científicos. Na tese de Wohlers a legitimação da intervenção punitiva não extrapola a verificação empírico-racional dos limites da ideia de risco” (Saad-Diniz, Eduardo. Teoria da pena, bem jurídico e imputação, cit., p. 152).

[46]    Da teoria do bem jurídico…, cit., p. 288. 

[47]    Silva Sánchez, Jesús-María. ¿Política criminal “moderna”? Consideraciones a partir de los delitos urbanísticos en el Código Penal Español. In: Actualidad Penal, n. 23, p. 435-449, especialmente p. 438, 1998.

[48] Da teoria do bem jurídico…, cit., p. 260 e ss. 

[49]    La expansión del derecho penal..., cit.,p. 112.

[50]    Conforme Kuhlen: “flexibilizar a relação legislativa penal entre bem jurídico e ato ilícito” (Umweltstrafrecht…, p. 698 – tradução livre).

[51]    Hefendehl, Roland. El bien jurídico como eje material…, cit., p. 181.

[52]    Conforme Hefendehl: “A circunstância de que um bem jurídico ou as propriedades valiosas nele designadas possam resultar diminuídas proporciona, a seu turno, a possibilidade de submeter a leis causais não somente ao objeto da ação, mas também o próprio bem jurídico” (idem, ibidem, p. 181 – tradução livre).

[53]    Teoría del bien jurídico y estructura del delito…, cit., p. 287 (tradução livre).

[54]    Conforme von Hirsch e Wohlers, “do que se trata é de condutas cuja periculosidade reside em que conduzem a situações que já não são controláveis pelo autor e que somente com o correspondente objeto material entre o âmbito de atuação do autor podem ter como consequência um perigo concreto e, a depender do caso, também uma lesão. Como nestes casos penaliza-se a conduta como tal, com independência de se houve realmente uma colocação em perigo ou lesão, poderíamos falar de um perigo abstrato” (Teoría del bien jurídico y estructura del delito…, cit., p. 291 – tradução livre).

[55]    Bottini, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio de precaução na sociedade do risco. São Paulo: RT, 2007. p. 126.

[56]    Teoria da pena, bem jurídico e imputação, cit., p. 151.

[57]    Nesse sentido, Hefendehl defende a busca de estruturas delitivas adequadas (El bien jurídico como eje material…, cit., p. 193).

[58]    O chamado “Kernstrafrecht”. Silva Sánchez, Jesús-Maria. La expansión…,cit., p. 179. Ver também Hassemer, Winfried. Perspectivas del derecho penal futuro. Revista Penal, ano 1, n. 1, 1998, p. 40.

[59]    Cerezo Mir. Curso de derecho penal. Madrid: Tecnos, 2004, p. 54. Esta ideia é inicialmente traçada por Welzel, em Der verbotsirrtum im Nebenstrafrecht.

[60]    Silva Sánchez, Jesús-Maria. Aproximación al derecho penal...,cit., p. 10.

[61]    Conforme Maier, “é mais do que difícil, é impossível traçar uma fronteira absolutamente exata ao âmbito de coisas, situações ou pessoas que pertençam a um conceito determinado, de maneira que tal não se confunda com seu vizinho ou, melhor ainda, com seu oposto contraditório” (Maier, Julio. El derecho contravencional como derecho administrativo sancionador. In: Pástor, Daniel; Guzmán, Nicolás (Orgs.). Problemas actuales de la parte general del derecho penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2010. p. 39 – tradução livre).

[62]    Bechara, Ana Elisa. Da teoria do bem jurídico…, cit., p. 263.

[63]    “O segundo [Direito administrativo sancionador] persegue ordenar, de modo geral, setores de atividade (reforçar, mediante sanções, determinado modelo de gestão setorial). Por isso, não há por que seguir critérios de lesividade concreta, senão, preferencialmente, de afetação geral, estatística; do mesmo modo, não há por que ser tão estrito na imputação, nem sequer na persecução (regida por critérios de oportunidade e não de legalidade).” Silva Sánchez, Jesús-María. ¿Política criminal “moderna”?… cit., p. 443 (tradução livre).

[64]    Idem, p. 444.

[65]    ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La protección del futuro y los daños cumulativos, cit., p. 16.

[66]    Idem, ibidem, p. 17.

[67]    Gomes Tomillo, Manuel. Consideraciones en torno al campo límite entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal. Revista Actualidad Penal, n. 4, p. 69-89, 2000.

[68]    Proteção penal ambiental: viabilidade, efetividade, tutela por outros ramos do direito. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 192.

[69]    La expansión…, cit., p. 178.

[70]    Hassemer, Winfried. Características e crise do moderno direito penal, cit., p. 156.

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