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Informe sobre el sistema penal en la República Argentina
Mariela A. Barresi, Mariana Grasso e Sebastián L. Velo

Informe sobre el sistema penal en la República Argentina

El sistema penal argentino no ha sido extraño a los embates autoritarios que han minado los estándares garantistas en el ámbito internacional (la definición de enemigos internos y externos, el endurecimientos de las penas, la reducción de garantías, la conculcación de derechos, son sólo algunas de sus manifestaciones).

En nuestro margen, las agencias legislativas y judiciales lejos de operar como contraimpulso de esta tendencia se resignaron a no pensar el derecho penal y fueron permeables a las prácticas discursivas -y no discursivas- que, "con la premura de la emergencia", exigian modificaciones cométicas dirigidas a profundizar el estado de vulnerabilidad de los seleccionados.

Por estos motivos es que intentaremos tornar visibles algunos de los emergentes más representativos con la única finalidad de generar una plataforma apta para debatir y controvertir sus implicancias.

La República de los Niños

La Convención sobre los Derechos del Niño se incorporó al derecho argentino por ley 23.849 del año 1989, adquiriendo rango constitucional tras la reforma introducida al art. 75, inc. 22 CN, hacia el año 1994.-

Ni el largo tiempo transcurrido ni el nuevo paradigma que la Convención cobija e instaura al propender a un sistema de protección integral de la infancia y la adolescencia -con simultáneo abandono de la doctrina de la situación irregular- han alcanzado para que la legislación interna se pusiera a tono con el compromiso asumido ante la Comunidad Internacional.

Y si es ya un dato alarmante que mantengan plena vigencia sistemas legales absolutamente incompatibles con la ideología de la CDN (entre ellos la ley 22.278 sobre régimen penal de la minoridad, sancionada en el año 1980, es decir, en plena dictadura militar), se verá cuán ominoso se presenta el estado actual de cosas.-

Por un lado, una tendencia jurisprudencial con epicentro en los Tribunales de Menores de la Capital Federal y remezones en las provincias de Mendoza y Santa Cruz, ha fallado a favor de la imposición de penas de prisión y reclusión perpetuas a niños, en franca y abierta violación al artículo 37, inc. a) de la CDN.

Casi contemporáneamente, episodios delictivos aislados protagonizados por niños o jóvenes menores de dieciocho años suficiente y tendenciosamente difundidos a través de los medios masivos de comunicación darían pábulo a impulsores y voceros de políticas de mano dura, para instalar en la agenda política distintas iniciativas legislativas que pugnan, hoy, por retrogradar los umbrales fijados por el legislador de facto hace casi un cuarto de siglo, y por fijar la edad mínima de imputabilidad por debajo de los topes legales vigentes (16 años para cualquier delito y 18 para delitos sancionados con pena que no exceda de dos años, o que estén reprimidos con pena de multa o de inhabilitación. Conf. art. 1° ley 22.278)  

Presentaremos en lo que sigue ambas problemáticas, igualmente contrarias a los estándares propios del sistema de protección integral de la infancia y adolescencia instituido en la Convención sobre los Derechos del Niño, en adelante CDN.

El art. 37 inc. a) CDN y las penas perpetuas

El número de casos en que se impusieron sanciones perpetuas asciende a nueve, tres de los cuales fueron subsanados por los tribunales locales, en tanto los restantes se encuentran actualmente denunciados ante la CIDH.

Tramita asimismo ante el máximo Tribunal de garantías de la Nación un caso adicional. A diferencia de los anteriores, el joven en cuestión fue condenado en juicio a la pena de 15 años de prisión como autor del delito de homicidio calificado, argumentándose a tal fin que la CDN impedía la imposición de penas perpetuas.

Cabe aclarar que, incluso a despecho de su tradición ideológica, la ley 22.278 habilita al juez de menores a prescindir de la imposición de sanción o a fijarla por debajo del tope legal (tomando como parámetro la escala disminuida prevista para los delitos tentados que, en el caso de las sanciones a prisión perpetua se sitúa entre 10 y 15 años de prisión y entre 15 y 20 años, para los casos de reclusión perpetua.) Fue sobre esa base que el joven en cuestión resultó condenado a la pena de 15 años de prisión.

El Fiscal de la causa recurrió en casación, postulando la imposición de pena de prisión perpetua, pretensión que fue acogida favorablemente en la Cámara de Casación Penal, por su Sala I[1]. Según se sostuvo, la previsión del art. 37 a) en modo alguno impedía la imposición de pena de prisión perpetua, habida cuenta de que el joven podía acceder al beneficio de la libertad condicional, regulado en el art. 13 C.P.

El caso en cuestión se encuentra actualmente a estudio de la Procuración General de la Nación, a raíz del recurso de queja interpuesto por la defensa oficial contra la resolución que dispuso el rechazo del recurso extraordinario federal.

La problemática que encierra este universo de casos ha sido planteada en las denuncias presentadas por la Sra. Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la luz del precepto del art. 37 "a" de la CDN (que impone a los Estados partes velar porque ningún niño sea condenado a la pena de prisión perpetua "sin posibilidad de excarcelación"), en función de los arts. 5, incs. 2, 5 y 6; y 7 incs. 2 y 19 de la CIDH.

Entre los fundamentos argüidos al efecto, la Dra. Martínez partió del sistema legal vigente por ley 22.278, cuyo art. 4 prevé que sólo se impondrá pena a quien contara al momento del hecho entre dieciséis y dieciocho años de edad, cuando, previamente, a) se hubiera declarado su responsabilidad penal -y la civil si correspondiere-, b) una vez que haya cumplido dieciocho años y c) luego de haber sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.

Se destacó asimismo que incluso prescindiendo del cumplimiento de tales requisitos, la sanción se aplicará sólo en los casos en que resulte necesaria –en caso contrario el encausado puede ser absuelto, cualquiera fuese el delito del que se trate- y, aún en aquellos casos en que los jueces actuantes estimen inevitable la imposición de una pena, la misma puede ser reducida "en la forma prevista para la tentativa".

Pero además, se enfatizó la necesidad de actualizar la interpretación de los instrumentos legales hoy vigentes en la Argentina, para tornar operativos los derechos reconocidos en la Convención así como distintos principios igualmente constitutivos dentro del nuevo paradigma del sistema penal juvenil.

Entre ellos se destacaron el art. 37 inc. "b" de dicho tratado (del que se dice, recoge el principio de subsidiariedad de la privación de libertad"[2]), que prescribe que la pena de prisión "... se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda",..."; el paradigma de la mínima intervención así como el del interés superior del niño[3]; las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil; las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de su Libertad, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio) así como las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores "Reglas de Beijing", destacándose entre éstas, el art. 17 inc. "b", que reza: "... Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible"; la Regla 5, que refiere a dos de los más importantes objetivos de la justicia juvenil: en primer lugar, "... promover el bienestar del joven" (menor). Este es el foco principal de aquellos sistemas legales en los que los menores criminales son tratados por cortes de familia o autoridades administrativas, pero el bienestar del menor también debería ser enfatizado en los sistemas legales que siguen el modelo de corte criminal, contribuyendo así a la evitación de sanciones meramente punitivas". El segundo objetivo alude al principio de proporcionalidad. "Este principio es reconocido como un instrumento para controlar sanciones punitivas, mayormente expresadas en términos de justa retribución en relación con la gravedad de la ofensa. La respuesta a los jóvenes criminales debería estar basada en la consideración, no sólo de la gravedad de la ofensa sino también de las circunstancias personales. Las circunstancias individuales del criminal (por ejemplo: status social, situación familiar, el daño causado por el crimen, u otros factores que afectan a las circunstancias personales) deben influenciar la proporcionalidad de la reacción (por ejemplo al tomar en cuenta el esfuerzo del criminal por indemnizar a la víctima o su voluntad de alcanzar una vida fructífera.)" y a las Directrices de Riad. Entre éstas se destacó que, conforme la previsión del artículo 7 la interpretación e implementación de las directrices debe ajustarse a los postulados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de la Declaración de los Derechos del Niño y de la Convención sobre los Derechos del Niño, además de las reglas de Beijing, así como cualquiera otros instrumentos relacionados al interés de los derechos y al bienestar de todos los niños y personas jóvenes. Las Directrices enfatizan la importancia de la prevención general, de procesos de socialización apoyados en la familia, la educación, la comunidad, los medios de comunicación y la política social.

La relación entre la previsión del art. 37, inc. "a" de la  Convención sobre los Derechos del Niño y con las previsiones de los artículos 5, inc. 2°, 5° y 6°, 7, inc. 2° y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 10, inciso 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue afirmada a partir de la construcción llevada a cabo por la la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en el caso "Villagrán Morales y otros [caso de los "Niños de la Calle"]", Serie C: Resoluciones y Sentencias N° 63, sentencia del 19 de noviembre de 1999, puntualmente al afirmar: "185. La Comisión sostuvo que la razón de ser del artículo 19 de la Convención radica en la vulnerabilidad de los niños y en su incapacidad para asegurar por sí mismos el respeto de sus derechos. Igualmente, afirmó que mientras que las consecuentes responsabilidades de protección corresponden en principio a la familia, en el caso de niños en riesgo se requieren medidas que emanen del Estado. Según la Comisión este deber estatal especial abarca el amparo de una amplia gama de intereses, sociales, económicos, civiles y políticos, del niño... 187. El artículo 19 de la Convención establece que "[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado" 188. El artículo 19 de la Convención Americana no define qué se entiende como "niño". Por su parte, la Convención sobre Derechos del Niño considera como tal (artículo 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 años, "salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad"... 192. Esta Corte ha dicho que "al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)". De conformidad con esta postura, la Corte también ha afirmado que a manera de interpretación autorizada, los Estados miembros han entendido que [la Declaración Americana] contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta [de la Organización] se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar [esta última] en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes en ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración. 193. El Tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Sobre el particular, esta Corte ha entendido que [t]al interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte [...] como la Corte Europea [...], han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. 194. Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana. 195. La Convención sobre los Derechos del Niño contiene diversas disposiciones que guardan relación con la situación de los "niños de la calle" que se examina en este caso y pueden arrojar luz, en conexión con el artículo 19 de la Convención Americana, sobre la conducta que el Estado debió haber observado ante la misma. Dichas disposiciones son transcritas a continuación: ARTICULO 2... 1... 2. ARTICULO 3 [...] 2... ARTICULO 6... 1... 2... ARTICULO 20 1... 2... [...] ARTICULO 27 1. [...] 3... ARTICULO 37 Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. ... 197. Existen en el expediente referencias documentales al hecho de que uno de los tres niños de los que trata el presente caso, Jovito Josué Juárez Cifuentes, estaba registrado en "archivos delincuenciales" del Gabinete de Identificación de la Policía Nacional. Al respecto, la Corte considera pertinente destacar que, si los Estados tienen elementos para creer que los "niños de la calle" están afectados por factores que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen de elementos para concluir que los han cometido, en casos concretos, deben extremar las medidas de prevención del delito y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a "permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad". Es evidente que, en el presente caso, el Estado actuó en grave contravención de esas directrices. 198. Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado violó el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en conexión con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los menores Julio Roberto Caal Sandoval, Jovito Josué Juárez Cifuentes y Anstraum Aman Villagrán Morales." (la negrita me pertenece).

Desde esa perspectiva se afirmó que las previsiones del artículo 5, inc. 5° CADH y 10.3 del PIDCP al hacer referencia al concepto de "tratamiento", venían a complementar los principios y directrices anteriores, estableciendo un status analítico diferencial para la solución de casos penales, posición que se viera expresamente consagrada con el dictado de la Opinión Consultiva N° 17, del 28 de agosto de 2002, emitida a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,  en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Entre los párrafos salientes de esta Opinión se destacaron:  "115. Las garantías judiciales son de observancia obligatoria en todo proceso en el que la libertad personal de un individuo está en juego. Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este Tribunal en su opinión consultiva sobre el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal: El proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal.  El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales.  Son ejemplo de este carácter evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy día figuran en la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos más avanzados.  Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional^[4]. 116. Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al propósito de salvaguardar los derechos de los niños sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la familia. 117. Las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado^[5], o bien, que estén bajo la supervisión del mismo (supra 103). 118. A nivel internacional, es importante destacar que los Estados Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño han asumido la obligación de adoptar una serie de medidas que resguarden el debido proceso legal y la protección judicial, bajo parámetros parecidos a los establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas son los artículos 37^[6] y 40^[7]. 119.Para los fines de esta Opinión Consultiva, concierne formular algunas consideraciones acerca de diversos principios materiales y procesales cuya aplicación se actualiza en los procedimientos relativos a menores y que deben asociarse a los puntos examinados con anterioridad para establecer el panorama completo de esta materia. A este respecto es debido considerar asimismo la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, consecuentes con las características y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en este orden se puede proyectar tanto a la intervención de tribunales, en lo concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de solución de controversias al que se alude adelante (infra 135 y 136): "siempre que sea apropiado y deseable se [adoptarán medidas para tratar a las niños a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido leyes penales] sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendido de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales"(artículo 40.3.b de la Convención sobre los Derechos del Niño)."

Si bien el análisis jurídico se enmarcó dentro del sistema penal juvenil, se hizo hincapie en la necesidad de relevar sus principios a la luz de los criterios hermenéuticos clásicos en materia de Derechos Humanos (v. gr. principio pro homine), incluyendo postulados de derecho internacional diferenciales, enraizados en un derecho penal de mínima intervención y orientado por el paradigma del "interés superior del niño", concepto éste que se destacó como central en el marco de aplicación del derecho penal a los niños, y axiológico en el universo de casos analizados por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.

Sobre esas bases, el único argumento erigido en base de las condenas perpetuas (recordemos que se afirmaba que la posibilidad de excarcelación aludida en la Convención se satisface en Argentina a través del instituto de la libertad condicional) fue rechazado como sigue:  "El argumento esgrimido por los distintos magistrados intervinientes, en punto a que la imposición de prisión perpetua a un menor en la República Argentina no repugna la letra y el espíritu de la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que existe el remedio de la libertad condicional, que equiparan a la excarcelación que cita el texto, es insostenible. En primer lugar debemos poner de relieve que la libertad condicional, prevista para todo condenado, cualquiera sea su edad, recién se puede solicitar a los veinte años de encarcelamiento. Este límite tasado, contenido en el art. 13 del Código Penal, excluye radicalmente toda posibilidad de libertad anterior, sea cual fuere la evolución que demuestre el penado. El instituto, por ende, en modo alguno puede ser equiparado a una excarcelación o a una genérica recuperación de la libertad, que nos remite a un dispositivo más flexible, en manos del juez que se encargue del seguimiento del caso, y directamente ligado a la ideología del tratamiento integral. A lo expuesto debemos agregar que la misma naturaleza jurídica del instituto de la libertad condicional remite al otorgamiento de un beneficio, cuya concesión depende, en buena medida -si no en su totalidad-, del cumplimiento de condiciones impuestas por el Servicio Penitenciario Federal de la República Argentina, organismo concebido como una fuerza de seguridad, cuyos miembros -armados y uniformados- integran una estructura jerárquica, en la que prima la idea de disciplina y faltan por completo los métodos y recursos que el tratamiento (tal la previsión de la Convención Americana y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) del menor delincuente requiere, a la luz de los estándares internacionales de protección. Muestra acabada de lo que se señala son los datos  aportados por la Procuración Penitenciaria de la República Argentina, de los que surge que la planta permanente del Servicio Penitenciario Federal argentino está integrada por 8.088 personas, de las cuales 7.626 cumplen tareas de seguridad y administrativas, -vale decir que el 94 por ciento de esa legión de agentes estatales no tiene a cargo, como función primaria, ninguna tarea de readaptación, sino que se ocupan de la seguridad y la administración de las prisiones-, menos del 1% -75 personas- componen el plantel de servicio social, también menos del 1% -78 funcionarios- integran el cuerpo docente, y apenas el 0,3%, -tan sólo 31 empleados- se relacionan con el área laboral. A la luz de esta representación de la realidad penitenciaria, también se debe tener en cuenta que la libertad condicional a la que aluden los magistrados que intervinieron en el proceso, si bien es otorgada por un juez, está condicionada por los informes técnicos de personal penitenciario, y no se concede en todos los casos, resultando su otorgamiento particularmente restrictivo en los supuestos de personas sometidas a penas de prisión perpetua, lo que descalifica su entidad para dotar de legitimidad a la sanción deferida en la sentencia, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño. Los magistrados que actuaron en el expediente fundaron la legitimidad de la sanción a partir de un proceso de razonamiento liminarmente incorrecto -por prescindir de proposiciones medulares, como son los principios extensamente desarrollados- conforme al cual, la existencia del instituto de la "libertad condicional" en el derecho argentino, aventaba todo tipo de conflicto entre el instituto de la prisión perpetua y los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. Como se dijera, ya en el plano lógico resulta objetable la formulación de un razonamiento que omite proposiciones analíticas centrales y susceptibles, en consecuencia, de modificar la conclusión. La consideración de las pautas hermenéuticas, tantas veces aludidas, se imponía, además, en función del principio emergente del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que reza: "1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Se señala que, "Para estos efectos de conformidad al artículo 31.2 a) y b); el contexto de un tratado comprende (i) el texto, incluyendo el preámbulo y los anexos; (ii) todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado, y (iii) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado... el sentido corriente de los términos en el contexto del tratado y el objeto y fin del mismo" ("La interpretación de los tratados de derechos humanos" [Cecilia Medina, "Sistema Jurídico y Derechos Humanos: El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos", 1997], publicación del Banco Interamericano de Desarrollo en "La Dimensión internacional de los Derechos Humanos-guía para la aplicación de normas internacionales en el derecho interno", Washington D.C., 1999, p- 52). Idéntica observación debe hacerse a la luz de la previsión del artículo 29 de la CADH, muy especialmente el inciso b) en su remisión a "... otra convención en que sea parte uno de [los Estados miembros]" y el inciso d) también en referencia a derechos reconocidos en otros instrumentos internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva N° 2 en materia de interpretación ha consagrado que "[...] el equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional siempre que ello no implique una alteración del sistema." Pero, si los cuestionamientos señalados resultan per se demostrativos de la violación denunciada, la evidencia adquirirá matices de mucha mayor gravedad Si recordamos que, conforme la normativa interna, los jueces de la causa podían absolverlo, -en caso de que no considerasen necesario aplicarle una sanción-, cualquiera fuese el delito que se hubiera dado por probado, o reducir la pena que eventualmente se le impusiera, advertiremos que el Tribunal desconoció paradigmas centrales del Derecho Penal Juvenil y respondió a la señal -altamente positiva- del buen comportamiento institucional del menor, con una de las sanciones más significativas de todo el ordenamiento penal argentino...En el "Manual de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño", ya citado, se agregan a los casos anteriores, los siguientes: "El comité observa que las prolongadas penas de prisión con que se sanciona a los menores delincuentes en la legislación penal nacional no se ajustan a las disposiciones del artículo 37 de la Convención... (Vietnam OFII Add. 3, párrafo 6)... El Comité observa que las sanciones previstas en la legislación para los delincuentes juveniles, especialmente en los casos punibles con la pena... perpetua, que se conmutan,... por la... pena de 20 años de prisión, son excesivas. Las sentencias rigurosas, así como los casos de detención arbitraria de menores y las condiciones de detención, sumamente difíciles, no están en consonancia con lo dispuesto en los artículos 37 y 40 de la Convención. (Burkina Faso OFII, Add. 19, párrafo 11)" (op. cit. pág. 520)."

Entendemos que la imposición de penas perpetuas a niños o jóvenes sometidos a proceso penal supone no solo un práctica contraria a la CDN y a pautas hermenéuticas básicas de las cartas de Derechos Humanos suscriptas por el Estado, sino además una demostración cabal de que la doctrina de la situación irregular mantiene inusitada vigencia en el ámbito forense local.

Recibiremos con agrado toda contribución para la discusión de estos temas.

Teniendo en cuenta que las denuncias interpuestas se encuentran actualmente a estudio de las autoridades competentes de la Cancillería de la República Argentina, invitamos a todas las personas u organizaciones interesadas en el tema a apoyar la posición sentada en contra de la imposición de penas perpetuas a niños y adolescentes a las siguientes direcciones de correo electrónico. axo@mrecic.gov.ar; tje@mrecic.gov.ar; rfb@mrecic.gov.ar

-Sobre la edad de la imputabilidad:

Dijimos al principio que, pese a la rejerarquización de la CDN, el derecho interno no se avino a actualizar sus instrumentos legales en aras de superar el esquema jurídico sancionado en sintonía con el paradigma preconvencional de la situación irregular.

Y hemos visto también que las aspiraciones de operatividad cedieron su lugar ante la emergencia de distintas iniciativas que, en nombre de una más que recortada idea de seguridad (en un país en el que no se garantizan necesidades básicas), propugnan por ganar aún más terreno -aquí ampliando la franja etaria- en la habilitación de poder punitivo.

Pero ocurre que, en su afán por retrogradar los umbrales de punibilidad, estas iniciativas de antemano se perfilan como contrarias a principios básicos del sistema penal juvenil.

A los principios expuestos al comentar el art. 37, a) se suman aquí otros dispositivos legales igualmente conducentes para demostrar cómo la eventual sanción de un proyecto de estas características, entraría en colisión con la CDN.-

De acuerdo con la previsión del art. 40, 3 "a" CDN, es obligación de los Estados Partes no sólo la promoción de "leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes" sino, en particular, a) "El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para restringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales" (sin destacar en el original)

Encontramos en esta norma argumentos de peso para oponer a las iniciativas que propician la ampliación de la edad de imputabilidad.

Es claro que al invitar a los Estados Partes a establecer un umbral de imputabilidad, la Convención está procurando una delimitación del poder punitivo enmarcada dentro del paradigma de mínima intervención, al que nos refiriéramos en el apartado anterior; muestra de ello es que el recurso a procedimientos judiciales es reconocido sólo como herramienta subsidiaria.

Pero ocurre que, como dijimos reiteradas veces, la legislación penal juvenil vigente en la República Argentina cuenta ya con umbrales de imputabilidad definidos en una ley vigente, y ratificados con la incorporación al derecho interno de la CDN. (destacamos, en este último sentido, que, de conformidad con el art. 2 de la ley 23.849, el Estado Argentino declaró que el artículo 1° de la CDN debe interpretarse en el sentido de que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.")

Sabemos, además, que la fijación de determinado estandar de protección supone, para el Estado que la establece, la obligación de no retrogradarlo sin incurrir en responsabilidad por violación de los compromisos asumidos.

Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva N° 14/94 sobre responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En los parágrafos 33 y 34 leemos: "Naturalmente, si se ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas, con mayor razón lo está la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convención. Estas últimas serían las "leyes" a que se refiere la pregunta planteada por la Comisión. 34. La pregunta se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado interesado. Esa determinación compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho."

La inconstitucionalidad de la iniciativa legislativa se advierte así sin necesidad de ingresar en debates ideológicos, de suyo remisos a reconocer que el paradigma del "interés superior del niño" podría operar como contrapunto de fantasmales reclamos de seguridad erigidos en la razón de ser de los proyectos que pujan por ampliar el campo represivo en materia penal, avanzando esta vez, sobre la infancia.

Entendemos que, verificada la retrogradación de un estándar requerido expresamente por la Convención, el Estado argentino se colocaría en riesgo de incurrir en responsabilidad ante la Comunidad Internacional, instancia que, suficientemente advertida, debería disuadir al legislador local de llevar adelante iniciativas de ese signo.

-La inflación legislativa como remedio al "mal" de la "inseguridad"

El debate sobre la "seguridad" en la República Argentina no solo ha servido para difundir -y aplicar- políticas represivas dirigidas a niños y adolescentes, sino que ha disparado toda una maraña legislativa de idéntico signo ideológico.

Ni el hecho de que más del cincuenta por ciento de la población argentina sea pobre con arreglo a los índices de calidad de vida trazados por la misma administración pública, ni la circunstancia de que las tasas de desocupación vengan aumentando a ritmo vertiginoso en los últimos diez años, han concitado la atención de la comunidad a la hora de establecer políticas destinadas a paliar la devastadora herencia de las políticas neoconservadoras que marcaran a fuego la década de los años noventa.-

Fue suficiente que el padre de la víctima de un secuestro extorsivo fuera erigido en el adalid de la lucha contra la "inseguridad" para que todo el debate se orientara en la búsqueda de mecanismos de coerción tan variopintos como inútiles.

Presentaremos en lo que sigue el rosario de reformas introducidas a los códigos penal y procesal penal, con un detalle mínimo de los institutos involucrados.

Ley 25.892, promulgada el 24 de mayo de 2004. Se sustituyó el artículo 13 del Código Penal, ampliándose los márgenes temporales para obtener la libertad condicional. En este caso puntual, las voces de la mano dura denunciaban en los medios de comunicación que las sanciones perpetuas no eran tales y que bastaba con tener "buena conducta" para salir en libertad. En rigor, la ley nacional habilitaba el beneficio en supuestos de penas de prisión perpetua, transcurridos veinte años de prisión, tope que, tras la reforma, ascendió a treinta y cinco años. Por otra parte, a las condiciones de procedencia del beneficio (que incluían pautas tales como residir en determinado lugar, no cometer nuevos delitos, adoptar arte u oficio, etc.) se agregó la posibilidad de que el juez añada, a su arbitrio, cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el art. 27 bis, precepto que establece las condiciones a las que puede sujetarse la condicionalidad de la pena. Asimismo se incluyó, como inciso 6°) la posibilidad de condicionar la libertad a sometimiento a tratamiento médico, psiquiátrico y psicológico. Esas condiciones, que antes de la reforma, eran exigibles por cinco años más para las penas perpetuas, hoy lo son por espacio de diez años.  También se modificó el art. 14 del Código Penal, sustrayendo de la posibilidad de obtener la libertad condicional, las condenas por delitos de homicidio calificado criminis causae (es decir, el homicidio realizado para "preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito"), abuso sexual seguido de muerte; privación ilegal de la libertad agravada por el vínculo y por la causación de lesiones graves, robo seguido de homicidio y secuestro del art. 142 bis.[8] Se advierte cómo se seleccionaron determinadas conductas, antes que en función de políticas definidas, como respuesta a reclamos mediáticos. En este sentido es significativo el hecho de que el hijo del Sr. Blumberg muriera en el marco de un secuestro extorsivo, delito que ha acaparado la atención de los medios de comunicación masiva, constituyéndose en el padre de todos los males. La reforma incluyó una modificación al art. 15 del Código Penal (que regula las condiciones en que puede revocarse la libertad condicional), incluyendo el inciso 6° del art. 13.

Ley 25.742, promulgada el 19 de junio de 2003. Por esta ley se incorporó como último párrafo del artículo 23 del Código Penal (que regula el comiso de las cosas utilizadas en la comisión del delito o su ganancia) que en caso de condena por la figura regulada en el art. 142 bis y la de secuestro extorsivo, del art. 170, "...queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad .  Asimismo, como artículo 41 ter, se estipuló que las escalas penales previstas en ambos delitos pueden reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los partícipes y encubridores que, "...durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento." , previsión que, para los supuestos en que pudiera corresponder prisión o reclusión perpetua, prevén una escala de ocho a quince años, y con la condición, en todos los casos, de que tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen. La figura del "arrepentido" fue introducida en el derecho nacional en el marco de la ley de estupefacientes, y sólo ha generado, para quienes "colaboraron" con la justicia, mayores riesgos personales de encierro, a cambio de esporádicas recompensas[9]. Bajo esta misma oleada, se agravó la pena mínima de la figura del art. 142 bis (que quedó fijada en ocho años, equiparándose en su mínimo a la figura de homicidio), estableciéndose una escala privilegiada (y por ende superior, en su mínimo, a la pena prevista para la figura de homicidio) cuando la víctima fuere una mujer embarazada, un menor de dieciocho años de edad, un mayor de setenta, si el hecho fuere cometido por un ascendiente, hermano, cónyuge o conviviente u otro individuo a quien se deba respeto particular, si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas (recordemos que la pena mínima del homicidio parte de ocho años, en tanto estas figuras parten de un mínimo de diez) cuando la víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma, o cuando el agente sea funcionario o empleado público, o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado, cuando participaran en el hecho tres o más personas. Finalmente se estableció una escala de 15 a 25 años de prisión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida "como consecuencia no querida por el autor" o perpetua, de haber sido causada "intencionalmente". Por su parte, la figura de secuestro extorsivo también se vio alcanzada por la reforma, incorporándose las formas agravadas previstas para la figura del 142 bis. Finalizando el precepto el legislador estableció: "La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del previo de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad." La inusual semántica utilizada daría bastante que hablar a las cátedras de lingüística o de filología, sobre todo si se tiene presente que la idea de "esfuerzo", se ubica, en nuestro medio, como idea antitética a la figura del "delincuente", de quien suele decirse, quiere obtener bienes materiales "sin esfuerzo". Pero al margen de esta digresión, no deja de asombrar la gravitación que lo patrimonial adquiere en el marco de esta figura.

   Ley 25.815, promulgada de hecho el 28 de noviembre de 2003. Esta ola espasmódica alcanzó nuevamente al artículo 23 [10], y al artículo 277, que regula las distintas manifestaciones del delito de encubrimiento. Si bien la pena básica se mantuvo, se incorporaron, formas agravadas (cuya pena mínima quedó fijada en el doble del mínimo –que es de seis meses- y máximo –que es de tres años-)[11], y se modificó el inciso 3° del art. 279 (cuya última reforma databa apenas del mes de mayo de 2000) que quedó redactado como sigue: 3) Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 3, o en el artículo 278, inciso 1, fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial."

  Ley 25.767,  publicada el 1/9/2003, incorporó el 41 quater. Aquí la participación de niños menores de dieciocho años, se estipula como circunstancia agravante para las personas mayores de edad que concurran a la comisión de delitos. La escala penal queda así incrementada en un tercio del mínimo y del máximo.

Ley 25.893, promulgada de hecho el 24 de mayo de 2004. Por esta ley se sustituyó el art. 124 del código penal que reprime ahora con pena de reclusión o prisión perpetua los abusos sexuales de los que resultare la muerte de la víctima. Cabe recordar que, de acuerdo con la reforma del art. 15 del código penal (ley 25.892) estos casos quedaban excluidos del beneficio de la libertad condicional. De este modo arribamos a la configuración de penas perpetuas. El legislador nacional no ha reparado debidamente que, de conformidad con el plexo constitucional hoy conformado por distintos instrumentos de protección de los derechos humanos, las penas tienen como finalidad "la reforma y readaptación social de los condenados" (art. 5, inciso 6 CADH y 10,3 PIDCP), finalidades que no parecen conciliables con el encierro perpetuo.

. Ley 25.890, promulgada el 21 de mayo de 2004. Esta reforma se articuló en el contexto de una submodalidad dentro del gran universo del "fenómeno de la inseguridad". Aquí hablamos de la inseguridad en el campo, y es por eso que se reestructura el capítulo de abigeato, a partir de la herramienta por excelencia de nuestro legislador penal: agravar las penas. Amén de verificarse errores materiales en algunas de las figuras legisladas (tan solo a título de ejemplo se establece como forma agravada el hurto de cinco o más cabezas de ganado "mayor y menor", conjunción que deja en la figura básica el apoderamiento cuantas cabezas de ganado puede apropiarse el autor, siempre que pertenezcan a una misma categoría), y de que, según se sostuvo durante el proceso de sanción, se procuraba atacar a la "gran delincuencia", el producto final no se adecua a esta finalidad. Basta observar que la ley reprime con una escala de cuatro a diez años de prisión el robo (es decir, el apoderamiento con fuerza sobre las cosas o violencia sobre las personas) de una cabeza de ganado, que es la actividad delictiva detectada por antonomasia en la práctica. Esto implica, para el infractor, la imposibilidad de acceder a la excarcelación, debido a que el mínimo de la escala capaz de habilitarla es de tres años.

 Ley 24.816, del 5 de diciembre de 2003. Por esta reforma se incorporó una nueva forma de agravación que vale tanto para el homicidio como para el robo (el legislador ha desvalorado especialmente el hecho de que estos delitos sean cometidos por miembros integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario)

Ley 25.882, del 26 de abril de 2004. Por esta ley se modificó el art. 166 del código penal que prevé formas agravadas de robo (puntualmente el robo seguido de lesiones graves o el cometido con armas o en despoblado y en banda) con la finalidad de agravar la pena para lo supuestos en que el autor se vale de un arma de juguete. En la práctica, algunos tribunales del país condenaban al autor a la pena del robo simple cuando, debido a la falta de secuestro del arma, no se hubiera podido determinar si se encontraba cargada o si poseía aptitud para el disparo. Luego de la reforma estos casos pasaron a formar parte de una escala punitiva intermedia (tres a diez años). Lo grave, en todo caso, es que otra parte de la jurisprudencia, incluyó ese grupo de casos dentro de la figura calificada, pese a la falta de prueba del elemento típico "arma". Esta línea de casos está siendo objeto de recursos de revisión en el ámbito local, aunque de manera asistemática.

Ley 25.882, promulgada de hecho el 4 de mayo de 2004. Esta reforma derivó en la agravación de las penas previstas para las figuras de tenencia de armas y explosivos. En una nueva muestra de febril actividad legislativa, se advirtió aquí que, producto de un error material, quedó impune la tenencia de municiones, otrora regulada en el art. 189 bis, que hoy solo reprime el acopio de aquellas. La reforma incorporó previsiones igualmente objetables en clave constitucional, particularmente por privilegiar con una baja de la escala penal (un tercio del mínimo y del máximo) al portador autorizado y al supuesto en el que "por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos" (supuestos que, a no dudarlo, han de beneficiar al "ciudadano"), y por agravar las escalas para los casos en que el autor "registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre" , casos que ahora prevén una escala de cuatro a diez años de prisión.

Ley 25.825, publicada el 11 de diciembre de 2003, modificó el art. 258 bis, incorporando en el marco de las figuras de cohecho y tráfico de influencia, el ofrecimiento de sumas de dinero o de cualquier objeto de valor pecuniario, a funcionarios públicos de una organización pública internacional.-

Ley 25.764, promulgada de hecho el 12 de agosto de 2003. Por esta ley, denominada "Programa Nacional de protección de testigos e imputados", se procura "preservar la seguridad de imputados y testigos que hubieran colaborado de modo trascendente y eficiente en una investigación judicial de competencia federal, relativa a los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación y los previstos por las Leyes Nros. 23.737 y 25.241". [12]

A esta reseña que no es exhaustiva (pues se han incorporado, asimismo, nuevas formas de defraudación, incorporadas al art. 173 del código penal así como modificaciones al art. 285 del Código Penal[13]) se suma una modificación que, aunque es contemporánea en tiempo y espíritu, merece mayor detenimiento pues deja atrás la tradición liberal que supo guiar al legislador nacional, adoptando escalas punitivas inéditas en la historia argentina.

-Acerca de los fines de la pena. Los topes legales y su desencuentro con el bien jurídico. El artículo 18 de la Constitución Nacional. Réquiem al Derecho Penal liberal

Hemos tenido oportunidad de recordar que, de conformidad con distintos instrumentos de protección de los derechos humanos hoy integrados a la plataforma constitucional argentina, la pena está enderezada, en nuestro medio, a la reforma y readaptación social de los condenados (arts. 5, inc. 6° CADH y 10.3 PIDCP).

Partimos de esta base constitucional, sin desconocer las voces doctrinarias que se alzan en torno a las teorías que procuran una justificación del castigo, ante la evidencia de que las cárceles "sanas y limpias" de las que nos hablara el legislador constituyente en el año 1853, no son más que depósitos humanos en los que las enfermedades infectocontagiosas se transmiten en dirección proporcional al creciente al hacinamiento y falta de higiene y controles sanitarios.

Dentro de esos depósitos irán a parar emergentes construidos a fuerza de "inseguridad", esta vez entendida en términos socioculturales y económicos, si es que los operadores judiciales no ajustan sus fallos a los principios básicos de un sistema penal liberal y, en última instancia, tributario del esquema constitucional vigente.

A través de la reforma introducida por ley 25.928 (B.O. 10/9/04) se sustituyó el artículo 55 del código penal. Esta norma regula los casos de concurso real de delitos, estableciendo que la escala aplicable en esos casos tiene como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos.

Antes de la reforma, el artículo terminaba con la siguiente frase: "Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate".

La nueva previsión legal establece que "esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión."

La precisión cuantitativa no solo pone de manifiesto la política represiva desatada en los últimos meses sino que puso fin a un debate doctrinario previo que dio lugar a dos posiciones encontradas exhaustivamente explicitadas por la Dra. Stella Maris Martínez en el marco de distintos recursos de queja actualmente a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En su reclamo –actualmente a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- la Dra. Martínez propuso desentrañar la correcta inteligencia que correspondía asignar a la ley federal N° 23.077 que, en lo que aquí interesa, incorporara al código penal el capítulo de los delitos contra el orden constitucional y la vida democrática.

La trágica historia argentina de la década de los años setenta, marcada a sangre y fuego, alertó al legislador sobre el valor de la democracia como instancia básica de convivencia y sostén de todos los demás derechos constitucionales.

Fue en este contexto teleológico que se incorporaron figuras penales con escalas privilegiadas que podían superar el máximo legal hasta entonces estipulado en el Código Penal (25 años) allí donde se detectara una conducta dirigida "...a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trata." Art. 227 ter CP

Exponiendo su posición, la Dra. Martínez puntualizaba: "la tesis sustentada por la defensa hace hincapié en la especialidad del régimen que introdujo en el Código Penal la Ley 23.077. De acuerdo con esta opinión, el máximo legal de 25 años de prisión sólo puede ser superado cuando concurran las condiciones que el legislador consagró en el Art. 227 ter CP. Dicho en otros términos, extender a todos los tipos penales el incremento represivo, previsto por el órgano legiferante exclusivamente para los destinados a proteger el orden constitucional y la vida democrática, es desvirtuar su cometido. Cabe recordar, por otra parte, que la ley 23.077 data del 27 de agosto de 1984, y que, salvo algún episodio aislado, hasta el presente nadie había pretendido extender sus efectos fuera del ámbito de los delitos para los que fue dictada. Es más, años después (B.O. 26/3/93), se sancionó la ley 24.192 sobre "Violencia en espectáculos deportivos"; el artículo segundo establece, en lo que nos interesa, que en los supuestos que contempla el Art. 1, las penalidades mínimas y máximas de ciertos delitos se incrementarán en un tercio; entre tales delitos menciona el tipificado en el Art. 79 CP. El artículo concluye estipulando que "El máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de que se trate"; ahora bien, toda vez que si se suma un tercio (8 años y 4 meses) a la penalidad máxima del Art. 79 CP, que es de 25 años, el resultado es 33 años y 4 meses ¿qué sentido tendría este precepto limitativo si el máximo posible de la pena privativa de libertad fuera de 37 años y 6 meses o de 50 años? Esta disposición revela claramente que, para el legislador de 1992, el límite punitivo continuaba siendo de 25 años de prisión.

La Dra. Martínez defendió la tesis del tope de veinticinco años, a partir de la premisa de que la reforma introducida por ley 23.077 vino a reforzar la punición contra ataques particularmente graves a bienes jurídicos consustanciales con el estado de derecho, que, por preservar el orden constitucional y la vida democrática, necesariamente precedían cualquier otro orden de protección jurídica a nivel cuantitativo y cualitativo. Así presentaba la cuestión: "debemos partir del "supuesto de que la voluntad del legislador, en una situación sea "clara y evidente", o "indudable", como dijo la Corte en algunos fallos. En tal caso, cuando está averiguado "el fin que reconociblemente persiguió el legislador", para utilizar la expresión de Larenz, no parece haber otra alternativa sensata que reconocer que tal fin es, precisamente, el auténtico sentido de la norma..." (SAGÜÉS, Néstor, op. cit., p. 25). "En la interpretación de las leyes, debe darse pleno efecto a la intención del  legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen  con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la  Constitución Nacional y tal propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación, toda vez   que ellos no deben prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma." -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió V.E. (C. 811. XXXV. C. 794. XXXV. Consejo   Profesional de la Agrimensura de la Pcia. de  Bs. As. s/ rec. art. 32 de la ley 24.521; 24/04/03). De ahí, que el análisis para la determinación de los alcances de la reforma introducida en el Título X del Código Penal, "Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional", no pueda prescindir del "fin que reconociblemente persiguió el legislador", de la naturaleza jurídica de los tipos penales abarcados por esa normativa ni de la adecuada caracterización de los bienes jurídicos en cuestión. Ello así, toda vez que la reforma tuvo, como objetivo esencial, activar una reacción penal extraordinaria sobre un preciso y delimitado conjunto de conductas, que tienen la aptitud de lesionar o poner en peligro el bien jurídico más relevante de cualquier Estado de Derecho: el respeto y el mantenimiento del orden constitucional y de la vida democrática, base y salvaguardia de todos los demás derechos y garantías, tanto individuales como colectivos. El contexto histórico político en el cual surgió la ley analizada, y la finalidad que guiaba la reforma, aparecen claros en el Mensaje de Elevación: "La experiencia argentina ha demostrado que la quiebra del orden constitucional trae nefastas consecuencias para la sociedad en su conjunto,... Por lo tanto, la tentativa de desconocer la voluntad del pueblo, violando lo dispuesto en la Constitución Nacional para la designación de autoridades y la sanción de normas, constituye uno de los más graves crímenes que puedan cometerse contra los derechos de los individuos y los intereses del país.... La gravedad de la tentativa de quebrar el orden constitucional es tal que se torna insoslayable penar las amenazas que impliquen una objetiva puesta en peligro del bien jurídico protegido... Además de estos atentados contra el orden constitucional, es imprescindible reprimir también los actos que ponen en peligro su vigencia y que son comúnmente caracterizados como de terrorismo... La legislación que se proyecta parte de la base de que si bien el terrorismo es uno de los más serios flagelos contemporáneos para la estabilidad de instituciones democráticas debe ser tratado como una manifestación gravísima de delincuencia y no como una agresión a la que el Estado deba responder con los mismos métodos y en el mismo plano de beligerancia..." Queda claro, pues, que el legislador pergeñó una reforma dirigida –exclusivamente- a demostrar el status represivo preferencial que merece cualquier acto tendiente a desconocer los principios básicos de la convivencia democrática. Y es precisamente por ello que, a diferencia de lo ocurrido en las leyes 24.192, 23.592 y 23.737, en la norma que nos ocupa, al aludir a las reglas del concurso (Art. 236 CP) ni se remite expresamente al Art. 55 CP ni efectúa ninguna referencia en punto a que los máximos no podrán superar la especie de pena de que se trata. La indagación sobre el bien jurídico que se pretende tutelar, como pauta orientadora para dilucidar la recta interpretación de la norma en estudio, es consecuente con la doctrina de V.E., conforme la cual, la razonabilidad de las escalas penales no puede circunscribirse a un mero cotejo aritmético, sino que debe determinarse a partir de su confrontación con las normas de jerarquía constitucional que la fundan y limitan, pues "...son incompatibles con la Constitución las penas... que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional." (Fallos: 314:424, Considerando 8°). En el mismo pronunciamiento V.E. reconoció que el concepto de bien jurídico emerge implícitamente del Art. 19 CN (Considerando 9°). Como acertadamente puntualiza Nilo BATISTA, ya sea por la adopción del principio de lesividad o por la progresiva constitucionalización de las relaciones jurídicas, el bien jurídico debe ser "deducido directamente de la Constitución". ("Ocupações do MST e Propriedade", Boletim  IBCCRIM,  N° 95,  2000, p. 7).  Sobre la necesidad del reconocimiento constitucional de cualquier bien, para que adquiera la calidad de bien jurídico, también se expiden, entre otros, MIR PUIG, Santiago ("El derecho penal en el estado social y democrático de Derecho", Ed. Ariel, Barcelona, p. 163); ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel, ("Fundamentos de Derecho Penal", Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 233/235); PRADO, Luiz Regis ("Bem Jurídico-Penal e Constituição", Ed. RT, San Pablo, 1996, p. 69); RIBEIRO LOPES, Mauricio Antonio ("Teoria Constitucional do Direito Penal", Ed. RT, San Pablo,2000, p. 380). El carácter distintivo de las figuras que regulan los atentados al orden constitucional y a la vida democrática y la dimensión que adquiere el relevamiento del bien jurídico tutelado, fueron afirmados por V.E. en Fallos 313:1565 y sus citas, al decir que resultaban equiparables a sentencia definitiva las situaciones en que: "...se hallan comprometidos intereses públicos fundamentales... máxime que las calificaciones que prima facie se atribuyeron a los hechos que son objeto del proceso se refieren a la posibilidad de que se hayan consumado delitos de suma gravedad que los jueces de la causa han considerado aptos para turbar el funcionamiento de los órganos constitucionales y, en definitiva, ponen en tela de juicio el desenvolvimiento de un grupo de personas de las fuerzas armadas de modo contrario a su deber de garantía de la Constitución Nacional." En Fallos 310:2755, V.E. analizó esta temática al decidir una cuestión de competencia. Si bien la mayoría del Tribunal rechazó la aplicación al caso del trámite previsto por el Art. 16 de la Ley 23.077, se utilizó, como parámetro distintivo, la concurrencia de oposición a los poderes públicos. Cabe aclarar que, en el caso, se discutía la superposición de los tipos regulados por la Ley 23.077 y los que prevé el Código de Justicia Militar. La especificidad de la norma aparece clara en el voto del Dr. BACQUÉ (Considerando 14), en el que se analizan las reglas de especialidad del Título respectivo del Código Penal, en relación con las disposiciones del Código de Justicia Militar. Por lo demás, con cita de BUSTILLO, aporta fundamentos que robustecen la interpretación propiciada por esta defensa: "16) (...)"...la rebelión ...se relaciona tan sólo con las instituciones o con la marcha del gobierno...", por lo cual es menos grave que el motín, en razón de que éste "supone en alto grado la perversión del sistema militar, base esencial de la disciplina"...  Esta estimativa quedó reflejada en las escalas penales clásicas, pero éstas han sido alteradas, precisamente, porque luego de más de medio siglo de avatares, la sociedad argentina está terminantemente convencida de que la intangibilidad del orden constitucional legado por el pasado y sostenido por el sentimiento popular constituye un bien inapreciable de cuya integridad depende la garantía de la vida, libertad, honor y patrimonio de cada uno de los habitantes del país,.. Comparada con bienes de tal suprema jerarquía, la disciplina militar no resulta sino un valor instrumental cuya consideración en el orden de la penalidad inevitablemente debe quedar pospuesta a la protección del orden constitucional. Por ello, la ley 23.077 reprime la rebelión cometida por militares con la más alta de las penas temporales que conoce el Código Penal, y ha cambiado su nombre por el de "atentado contra el orden constitucional y la vida democrática." Tal y como pacíficamente aceptan la doctrina y la jurisprudencia, el único método al que puede echar mano el legislador penal, para distinguir el valor que le asigna a un bien sobre otro, es la dosificación de la magnitud de la respuesta represiva, o, dicho en otros términos, cuanto mayor sea el valor del bien jurídico, mayor será la pena. En este sentido, pretender que cualquier delito, por mera reiteración de conductas, ingrese a este ámbito de máxima protección, no sólo importa descalificar la proyección axiológica de los bienes privilegiadamente considerados, sino contravenir expresamente la voluntad del legislador, intentando ocupar su lugar al hacerle decir lo que de ninguna manera dijo. Al amparo de la afirmación de V.E. cuando señalara que "En la interpretación de  la ley no debe prescindirse de las consecuencias que   derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma." (Fallos 323:1406) me permito graficar la situación describiendo unos pocos ejemplos. Según la interpretación que ataco, cometer cinco robos simples (Art. 164 CP) en concurso real (robos de estéreos de autos mediante rotura del vidrio de la ventanilla, por ejemplo), o cinco sustracciones de cadáveres para hacerse pagar su devolución (Art. 171 CP), también en concurso real, o librar siete cheques sin provisión de fondos, con los requisitos mencionados en el inc. 1° del Art. 302 CP, concurriendo realmente tales libramientos, habilitaría a los magistrados a imponer una pena superior a la prevista para aquellos que, con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, se alcen en armas (Art. 226, 2° párrafo, CP). Más allá de las consideraciones político criminales que pueda merecer este exabrupto represivo, desde el punto de vista de la dogmática jurídico penal importa un error inaceptable, que revela un absoluto desconocimiento sobre el carácter limitador del concepto de bien jurídico. Además, desde la óptica constitucional, configura una verdadera perturbación de los valores que sustentan el sistema democrático de la Nación Argentina.  ¿Qué puede esperarle a una República cuyos magistrados entienden que la reiteración de conductas delictivas ordinarias importa un comportamiento tanto o más peligroso que alzarse en armas para suprimir la organización federal o eliminar la división de poderes?"

Los cuestionamientos se enderezaron, a su vez, a presentar las inconsecuencias que derivaban de la interpretación combatida, y que incluían desfasajes en los institutos de la tentativa, libertad condicional, participación criminal, prescripción de penas y penas de inhabilitación.

Pero se cuestionó, asimismo, la vulneración que tal interpretación suponía, no sólo a la luz del principio de legalidad (cuestión que, tras la última reforma, aparece solventada), sino además, en función de la prohibición emanada del art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto veda la imposición de penas crueles, infamantes e inusitadas, así como del principio pro homine. .

Estos mismos principios fueron centrales en la denuncia presentada contra el Estado argentino a raíz de la imposición de penas superiores a treinta años de prisión, en un caso que se encuentra actualmente a estudio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Y si bien es cierto que la última reforma ha zanjado el debate doctrinario, introduciendo un tope máximo definido, tal -aparente- solución no ha sido aún examinada a la luz de los preceptos convencionales citados al comienzo de este apartado, ni se ha explorado su constitucionalidad a la luz del sistema de principios que informan hoy en materia penal.

Predicar el principio convencional de la "Readaptación social" en torno a una condena que se ubique en el orden de los cincuenta años de prisión, será si no imposible, cuando menos harto dificultoso para cualquier operador judicial.

Y lo propio ocurrirá cuando se pretenda cotejar, en su proporcionalidad intrínseca y, en particular, a la luz de la pauta rectora impuesta por los bienes jurídicos en juego, las escalas penales que rigen en torno a la protección instituciones consustanciales con la vigencia del orden democrático en la República Argentina (que, como vimos, alcanzan topes máximos que se ubican en los treinta y siete años y medio) con la escala penal resultante del concurso de leyes en delitos comunes.

Más allá de cualquier pronóstico sobre el punto, es ya un hecho alarmante que la represión penal -con la violencia que, en sí misma, acarrea- se erija en principio y fin de la agenda política.

Mariela A. Barresi – Mariana Grasso – Sebastián L. Velo

NOTAS

[1] Causa N° 4574 M. D. E. ESTA TAMBIEN LA CAUSA 1805/1771 S.F.A. DEL TOM 2 QUE VENIA CON VOTO EN DISIDENCIA DE ZULITA Y FUE LUEGO REVOCADA POR LA CASACIÓN.-

[2] En este sentido Carlos E. Uriarte, "Control institucional de la Niñez y adolescencia en infracción Un Programa Mínimo de Contención y Límites Jurídicos al Sistema Penal Juvenil (las Penas de los Jóvenes)", UNICEF, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, Uruguay, 1999, pág. 244/245) El autor puntualiza esta idea destacando que"Según este principio, la privación de libertad de niños adolescentes, como consecuencia de sus infracciones, debe ser dispuesta como medida de último recurso, ya sea impuesta como medida provisoria –cautelar- o definitiva. Este principio, en realidad, es una regla tradicional del derecho de menores (Código del Niño, art. 124; Reglas 13.1.17-1 b y c de Beijing; Reglas 1,2,17 de RIAD; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 b).

[3] incluidos en el "Compendio de los estándares y normas en materia de prevención del crimen y justicia criminal de las Naciones Unidas" (Compendium of United Nations Standards and Norms in Crime Prevention and Criminal Justice), junto con las Reglas de Beijing (United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice, 96^th plenary meeting, 29 November 1985)

[4] El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8, párr. 117.

[5] Caso Ivcher Bronstein, supra nota 90, párrs. 102-104; Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párrs. 124-126; Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 90, párrs. 69-71; y Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, párr. 28.

[6] Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

[7] Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

[8] Esta figura, legislada entre los delitos contra la libertad, reprime los actos de "sustraer, retener u ocultar a una persona con el fin de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.". Por su parte, la figura de secuestro extorsivo del art. 170, ha sido legislada entre los delitos contra la propiedad, pese a compartir con la primera la totalidad de los elementos típicos. En doctrina se ha señalado el desbalance trazado por el legislador por el solo hecho de que el secuestro extorsivo prevea como condición adicional la exigencia de pago de rescate, contenido patrimonial a partir del cual se trazó una agravación considerable de las escalas penales. El análisis de ambas figuras puede consultarse en el artículo de la Dra. Stella Maris Martínez "Las figuras del art. 142 vis del C.P.", publicado en la obra colectiva "Delitos contra la libertad", coordinada ella junto con el Dr. Luis Fernando Niño, ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2003, pp. 101/104.-

[9] En general ocurre que la información brindada da frutos tiempo después de dictada la condena, de manera que el "arrepentido", ya condenado, es obligado a solicitar su "recompensa" por medio de un recurso de revisión. Pero ocurre que esta vía es sólo viable cuando "nuevas circunstancias" habiliten la modificación de la sentencia. De este modo, suele ocurrir que el informante cierre un negocio ruin, que únicamente lo acerca al riesgo de que la persona delatada tome represalias.

[10]  A continuación, su texto: ARTICULO 1º — Modifícase el artículo 23 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 23: En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima. El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros."

[11] "a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. b) El autor actuare con ánimo de lucro. c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento. d) El autor fuere funcionario público."

[12] A continuación, el texto completo: ARTICULO 2º — Las medidas de protección serán dispuestas, de oficio o a petición del fiscal, por el juez o tribunal a cargo de la causa en que se recibiera la declaración que justificara tal temperamento. El órgano judicial competente, con carácter previo, deberá recabar: a) La opinión del procurador general o del magistrado del Ministerio Público en el que aquél delegue la mencionada función, cuando no hubiese sido requerido por éste;  b) La conformidad del Director Nacional de Protección a Testigos e Imputados. Hasta que ello suceda la situación quedará a cargo del juez o tribunal en los términos del artículo 79, inciso c) del Código Procesal Penal de la Nación. En el supuesto de peligro en la demora o inconveniencia de que se adopten las medidas señaladas en el párrafo anterior, se deberá producir el ingreso provisorio de la persona al programa y realizar las medidas de protección que correspondan. ARTICULO 3º — La aplicación del presente programa, a los fines de la adecuada distribución y asignación de los recursos disponibles del Estado nacional, dependerá de la concurrencia de los recaudos siguientes: a) Presunción fundamentada de un peligro cierto para la integridad física de una persona a consecuencia de su colaboración o declaración relevante en una causa penal; b) Interés público trascendente en la investigación y juzgamiento del hecho en razón de su grado de afectación social; c) Validez, verosimilitud e importancia del aporte de la persona cuya protección se requiere para la investigación y juicio penal correspondiente; d) Viabilidad de la aplicación de las medidas especiales de protección; e) Adaptabilidad de la persona a las medidas especiales de protección. ARTICULO 4º — Las medidas especiales de protección previstas en esta ley podrán ser aplicadas a todas o algunas de las personas que convivan con la persona bajo amenaza. ARTICULO 5º — Las medidas especiales de protección, cuando las circunstancias lo permitan y lo hagan aconsejable, podrán consistir en:a) La custodia personal o domiciliaria: b) El alojamiento temporario en lugares reservados; c) El cambio de domicilio; d) El suministro de los medios económicos para alojamiento, transporte, alimentos, comunicación, atención sanitaria, mudanza, reinserción laboral, trámites, sistemas de seguridad, acondicionamiento de vivienda y demás gastos indispensables, dentro o fuera del país, mientras la persona beneficiaria se halle imposibilitada de obtenerlos por sus propios medios. En ningún caso la asistencia económica se otorgará por más de seis (6) meses;  e) La asistencia para la gestión de trámites; f) La asistencia para la reinserción laboral; g) El suministro de documentación que acredite identidad bajo nombre supuesto a los fines de mantener en reserva la ubicación de la persona protegida y su grupo familiar. ARTICULO 6º — Es condición inexcusable para la admisión y permanencia del sujeto beneficiario en las previsiones del presente programa la aceptación escrita del cumplimiento obligatorio de las siguientes disposiciones: a) Mantener absoluta reserva y confidencialidad respecto de la situación de protección y de las medidas adoptadas; b) Someterse, en caso de ser necesario, a los exámenes médicos, psicológicos, físicos y socioambientales que permitan evaluar su capacidad de adaptación a las medidas que fuera necesario adoptar; c) Prestar el consentimiento, en caso de ser necesario, para que se realicen las medidas previstas en el inciso anterior, respecto de menores o incapaces que se encuentren bajo su patria potestad, guarda, tutela o curatela; d) Presentar una declaración jurada patrimonial sobre su activo, pasivo, juicios o acciones judiciales pendientes y demás obligaciones legales; e) Colaborar con el mantenimiento de las relaciones de filiación entre padres o madres e hijos menores de edad y de las obligaciones alimentarias que pudieran existir; f) Mantenerse dentro de límites impuestos por las medidas especiales de protección; g) Cambiar de domicilio cada vez que sea necesario y, cuando corresponda, recibir el bien que le haya sido gestionado. En estos casos el presente programa proveerá la gestión de inmuebles a través de los planes habitacionales del Estado, con cargo a la persona beneficiaria; h) Abstenerse de concurrir a lugares de probable riesgo o más allá de la capacidad de alcance operativo del personal asignado para la protección; i) Respetar los límites impuestos por las medidas especiales de protección y las instrucciones que a tal efecto se le impartan; j) Comprometerse a no cometer delitos o contravenciones. ARTICULO 7º — El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones señaladas en el artículo precedente debidamente comprobado será causal suficiente para disponer judicialmente su exclusión del Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados.ARTICULO 8º — El Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados funcionará en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, y será dirigido por un director nacional designado por el ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.ARTICULO 9º — El director nacional del Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados tendrá las siguientes facultades:a) Llevar adelante las medidas de protección adecuadas a cada caso y a las posibilidades de adaptación a ellas por parte de las personas beneficiadas. A tales fines podrá requerir estudios psicológicos, clínicos, ambientales y todos aquellos que considere pertinentes; b) Efectuar las comunicaciones relativas al seguimiento de cada caso a las autoridades que hubieran requerido la protección y determinar los distintos aspectos de la aplicación del programa; c) Encomendar la ejecución material de las medidas especiales de protección a las fuerzas de seguridad, policiales y servicio penitenciario, quienes deberán cumplirlas en tiempo y forma, aportando servicios de custodia, informes técnicos o socioambientales y cualquier otro servicio que, por razones de inmediatez y reserva del caso, se lo estime necesario. A tal fin el responsable del área gubernamental respectiva deberá designar al funcionario encargado de las acciones señaladas en este inciso, en lo que a su competencia corresponda y disponer las medidas conducentes para afrontar los gastos que aquéllas demanden; d) Requerir de los organismos o dependencias de la administración pública la intervención para suministrar servicios específicos, así como la confección de trámites y provisión de documentación e información. Los funcionarios responsables de los organismos y dependencias de la administración pública cumplirán en tiempo y forma con lo requerido, bajo apercibimiento de ser considerado el incumplimiento como falta grave; e) Realizar pagos, contrataciones y erogaciones de carácter reservado para el cumplimiento de las medidas de protección; f) Requerir al juez que dispuso la protección su cese cuando las circunstancias así lo aconsejaren; g) Proponer la celebración de convenios y mantener relaciones a nivel nacional e internacional con organismos o instituciones públicas o privadas, de carácter nacional o internacional, dando oportuna intervención al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Los actos administrativos tendientes a llevar adelante el programa serán discrecionales, sin necesidad de sustanciación previa. No será admisible recurso administrativo alguno contra dichos actos. ARTICULO 10. — Facúltase al señor Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos a dictar las resoluciones correspondientes a los fines de la adecuada y racional aplicación del Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados.

[13] Ley 25.930 del 25/8/04.-