Boletim - 354
Maio de 2022
DESCONSTRUIR A NORMALIZAÇÃO DA LETALIDADE POLICIAL

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Data: 02/05/2022
Autor: IBCCRIM

As chacinas operadas pela polícia saem nas manchetes dos jornais. Há de imediato uma reação de indignação da sociedade perante a brutalidade, a disfuncionalidade e a seletividade do aparato estatal. Mas, por diversas razões – entre elas, o racismo que estrutura o funcionamento e a percepção da sociedade –, a letalidade policial acaba sendo logo normalizada. Torna-se invisível. Ganha ares de assunto restrito a movimentos sociais organizados, como se fosse preocupação exclusiva de grupos menorizados.

Todo esse processo de normalização deve suscitar reflexão. A sociedade, por meio do Estado, constrói e sustenta uma força policial que atua, de forma recorrente, contra a própria população – contra a maior parte da população, preta e pobre. É preciso um novo olhar, uma nova compreensão sobre esse estado desumano e inconstitucional de coisas.

Deve-se resgatar o valor das evidências, chamando as coisas pelo seu nome. A polícia brasileira tem índices de violência muito altos. Há reiterados relatos de execução e de tortura. E tudo isso dentro de um ambiente de certeza de impunidade, de invisibilidade e, é preciso reconhecer, de aceitação social. E aqui está um dos grandes desafios: a letalidade policial não é uma questão apenas da polícia, mas de toda a sociedade.

É muito importante, portanto, o trabalho de medição e acompanhamento do uso da força policial realizado pelas organizações da sociedade civil, para que se saiba como a polícia opera. O Estado é omisso e passivo na produção desses dados, o que por si só é um contrassenso. Por sua finalidade constitucional, o poder público deveria ser o primeiro a procurar entender a realidade e os efeitos de seu funcionamento.

É importante conhecer os números, mas é fundamental conhecer as histórias por trás de cada número. Não basta uma análise meramente quantitativa da letalidade policial, pois isso, em última instância, contribui para normalizá-la. Não são números, não são meras notícias. São pessoas de carne e osso, com histórias e memórias, com sonhos e aspirações, com famílias e amigos, que estão sendo mortas diariamente pela polícia. É preciso desvelar essas histórias, todas as histórias, em sua potência humana, em sua riqueza afetiva e pessoal.

Afinal, o problema da violência policial não é apenas o fato de ser massiva, constante, sistêmica: não é unicamente por fazer muitas vítimas. Há um enorme problema sempre que, em vez de promover proteção e respeito, o poder público é sinônimo de extermínio e violação.

A violência das polícias não apenas gera vítimas, mas estigmatiza cada vítima. Toda pessoa morta pela polícia tem sua memória violentada. Sem dispor de meios para se defender, a vítima vê recair sobre sua história o manto da ignomínia. Opera-se uma nefasta presunção de ilegalidade: se foi morta pela polícia, algum motivo deu. Não é pequeno o rastro que a violência policial deixa em cada história, em cada família.

Para piorar, com frequência há, no debate público, uma discussão se as vítimas da letalidade policial eram ou não inocentes. Num Estado Democrático de Direito, isso não tem nenhuma relevância. Não há julgamento sumário. Não há pena de morte. A polícia não está autorizada a matar. É preciso desmascarar os mecanismos que, sob a pretensa finalidade de analisar a realidade, servem para normalizar o racismo, a injustiça e a disfuncionalidade da polícia.

O absurdo dessas discussões tem sido desmascarado por uma experiência recente, que ainda precisa ser aprimorada: a instalação de câmeras nos uniformes policiais. Em vários casos, o uso da tecnologia pelas polícias não apenas propiciou uma redução da letalidade, como reduziu a zero as mortes nas abordagens policiais. Não se trata de ser ingênuo e achar que a letalidade policial acabou, mas de constatar que, em todos esses casos, não havia nenhuma circunstância a justificar minimamente a violência policial. Bastou gravar – bastou a transparência – para explicitar o absurdo que é policial matando pessoas, matando seletivamente pessoas.

A experiência com as câmeras nos uniformes também demonstra como o Poder Judiciário pode – e deve – agir ativamente contra o uso violento da força policial, não presumindo circunstâncias e justificativas, mas apurando abusos.  A implantação da tecnologia é oportunidade para um novo posicionamento da Justiça.

O IBCCRIM nasceu da indignação perante o massacre do Carandiru. E não descansará – não pode e não quer descansar – enquanto houver pessoas sendo mortas pela polícia. A letalidade policial é tema fundamental de e para toda a sociedade brasileira.


Notas de rodapé

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O crime de Insider Trading e a nova resolução CVM 44/2021


Alamiro Velludo Salvador Netto. 

Doutor em Direito Penal pela USP. Professor Titular do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da USP. Professor do IDP. Advogado criminalista. 

Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/7154108447806564.

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4750-9352.

alamiro@avsn.com.br. 


Juliana Villa Mello. 

Graduada em Direito pela FGV. Graduada em Ciências Sociais pela UNICAMP. Advogada empresarial e de mercado de capitais. 

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4563-0706.

juliana.mello@jbs.com.br. 


José Rodolfo Juliano Bertolino. 

Pós-graduado em Direito Penal Econômico Penal pela FGV. Advogado criminalista. 

ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0618-9062.

jose.bertolino@jbs.com.br.



Resumo: O artigo pretende analisar os impactos da Resolução CVM 44/2021 na interpretação do tipo penal de Insider trading previsto no Brasil. Essa questão ressalta a denominada acessoriedade administrativa, bastante peculiar ao Direito Penal Econômico, uma vez que as alterações na legislação do mercado de capitais podem modificar os próprios limites da incriminação.  

Palavras-chave: Direito Penal Econômico – Insider Trading – Mercado de Capitais – Acessoriedade Administrativa – Informação Sigilosa.

Abstract: The article intends to analyze the impacts of CVM Resolution 44/2021 on the interpretation of the Insider trading criminal type in Brazilian Law. This issue highlights the so-called administrative accessory, quite peculiar to Economic Criminal Law, since changes in capital market legislation can modify the limits of incrimination.

Keywords: Economic Criminal Law - Insider Trading - Capital Markets - Administrative Accessories - Confidential Information.

Data: 02/05/2022
Autores: Alamiro Velludo Salvador Netto, Juliana Villa Mello e José Rodolfo Juliano Bertolino

1.      O delito de Insider Trading: o problema da tipicidade

Não é de hoje que a doutrina jurídica insere a temática da criminalização do Insider Trading no âmbito da expansão característica do Direito Penal Econômico. Esse fenômeno de horizontalização das criminalizações, algo marcante a partir dos anos de 1990, trouxe uma série de desafios teóricos e práticos ao sistema jurídico-penal.1 Afinal, o tratamento normativo conferido a delitos mais rudimentares e comumente praticados por autores individuais, tais como lesões físicas e patrimoniais, não costuma resolver tão facilmente ocorrências muito diversas, a exemplo de delitos observados em ambientes corporativos e cuja responsabilidade espraia-se por uma pluralidade de indivíduos hierarquicamente organizados.

Essa diversidade fática e jurídica entre os delitos, motivo que levou autores a distinguir a “criminalidade de massa” daquela outra “criminalidade econômica”, impôs a necessária reflexão acerca da capacidade de antigos institutos criminais responderem de modo satisfatório às demandas contemporâneas. Não por acaso a academia dedica-se há décadas a estudar e renovar conceitos elementares do Direito Penal, destacadamente as noções de tipicidade objetiva e subjetiva, de culpabilidade e de autoria e participação (concurso de pessoas).

No campo da criminalização do Insider Trading chama a atenção o problema fundamental a respeito de sua tipicidade. Duas são as questões dignas de nota. No plano da tipicidade objetiva, o próprio conceito de “informação relevante” ou “sigilosa” demanda uma compreensão à luz da disciplina peculiar e atinente ao mercado de capitais. Trata-se de uma definição construída pelo Direito Administrativo. Ou seja, mostra-se aqui uma dificuldade presente no bojo do Direito Penal Econômico. Ao contrário dos delitos comuns e clássicos, nos quais seus entendimentos costumam estar consolidados, nos crimes econômicos, os elementos normativos flutuam com muita facilidade em decorrência de que seus respectivos conteúdos são dependentes das disposições jurídicas de outros campos do saber. Aparece, portanto, uma acessoriedade normativo-conceitual, a qual deixa o Direito Penal refém, inclusive, de alterações legais no plano do mercado de capitais.

Já no tocante à tipicidade subjetiva, o delito de Insider Trading parece tentar radicalizar uma tendência. Sem adentrar agora em detalhes, o Direito Penal Econômico progressivamente aproximou os conceitos de dolo e culpa, havendo uma confusão entre as suas várias dimensões dogmáticas. Mais ainda, os obstáculos que as organizações empresariais impõem à descoberta de “vontades” e “intenções” de cada um de seus integrantes são compensados quase que por um sistema de presunções. Em outras palavras, já que raramente haverá a prova cabal da “ciência” e da “vontade” do sujeito, prefere a universo sancionatório presumir esses elementos como fator a justificar a imputação de responsabilidade. A crise se instaura exatamente no momento em que esse expediente de presunções intenciona romper as fronteiras do Direito Administrativo e resolve contaminar também o sistema criminal.      

2.      O trajeto legal do insider e a agudização do problema

O delito de Insider Trading aparece originalmente no Brasil por meio de uma alteração legal que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários (Lei 6.385/1976). Esse diploma, modificado pela Lei 10.303/2001, passou a prever uma série de delitos com a finalidade de proteção e controle do mercado, todos eles já preteritamente tipificados em legislações estrangeiras, principalmente na Europa e nos Estados Unidos. No âmbito europeu, por exemplo, Silveira e Ortiz apontam que a Diretiva 89/592/CEE, de 13 de novembro de 1989, já “intentava a repressão do chamado Insider Trading”. Posteriormente, “já em contexto comunitário, sobreveio a Diretiva 2003/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa, que também tratou do uso de informação privilegiada”.2


O texto brasileiro original, introduzido no art. 27-D, criminalizava a conduta da pessoa física, que utilizasse informação relevante ainda não divulgada no mercado, de que tivesse conhecimento e devesse manter sigilo, e capaz de propiciar vantagem indevida na negociação de valores mobiliários. Atualmente, em decorrência da Lei 13.506/2017, assim está delineado o delito de Insider Trading no mesmo art. 27-D da Lei 6.385/1976:

Art. 27-D. Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários:                 

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.          

§ 1o Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor.                

§ 2o A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo.                    

Essencialmente, a alteração promovida em 2017 buscou transformar um então elemento essencial do tipo em causa de aumento de pena. Explica-se: originalmente a criminalização do Insider Trading exigia que a informação utilizada fosse relevante e, além disso, tivesse o sujeito a obrigação de manter sigilo a respeito dela. O delito impunha simultaneamente uma qualidade à informação e a violação do dever de sigilo por parte do criminoso. A atual versão demanda, para a configuração do crime, apenas que o autor se valha de informação relevante, convertendo a violação do dever de sigilo em causa de aumento a ser aplicada somente nas hipóteses em que sobre o indivíduo recaia essa obrigação. Houve, em resumo, um alargamento da criminalização,3 uma vez que, se antes o delito exclusivamente poderia ser cometido por quem detivesse o dever de sigilo (delito especial), hoje em dia pode ser perpetrado por qualquer um (delito comum). 

A alteração legal, portanto, e não sem alguma polêmica doutrinária nesse campo, teria criminalizado tanto os denominados “Insiders Primários”, que possuem o conhecimento direto da informação e reúnem o dever de sigilo, quanto os “insiders Secundários”, que nada mais são do que indivíduos, desprovidos de quaisquer deveres, porém que receberam a informação privilegiada de alguém. Tratar-se-ia, nessa última hipótese, de uma espécie de acesso não profissional ou ocasional à informação.

Seja como for, e a despeito do tipo penal atual contentar-se com o mero uso da informação relevante para a consumação do ilícito, a questão principal é que esse conceito, por si mesmo, sempre foi de extrema polêmica.4 Afinal, trata-se de uma informação sobre ato ou fato relevante, o que somente pode ser definido pelas disposições acerca do próprio mercado de capitais. Se não bastasse, perguntas outras aparecem. Por exemplo, qual o nível de conhecimento que o sujeito precisa ter a respeito da relevância da informação de que faz uso? É possível que um sujeito que possua informação relevante negocie no mercado de valores sem dela fazer uso? É preciso prova desse uso efetivo?

Algumas dessas questões podem ser investigadas agora em face da Resolução CVM 44, de 23 de agosto de 2021. Esse documento almeja disciplinar, em consonância e complementariedade com a Lei do Mercado de Valores Mobiliários, a divulgação de informações sobre ato ou fato relevante, a negociação de valores mobiliários na pendência de ato ou fato relevante não divulgado e, finalmente, a divulgação de informações sobre a negociação de valores mobiliários. Evidentemente que a violação das muitas disposições ali contidas poderá redundar não apenas em infração administrativa, porém em autêntico ilícito penal.

Nesse ponto, a questão reside em como a nova resolução pode iluminar e dar corpo ao tipo penal previsto no art. 27-D da Lei 6.385/1976.5 Solução singela, entretanto, de complicadíssima compatibilidade com os balizas do sistema criminal, seria simplesmente incorporar na seara penal as disposições tais como ali estão, em espécie de cega e total acessoriedade. Outra possibilidade, talvez funcionalmente melhor, seja um impacto seletivo. Isto é, ainda que as inovações da resolução afetem a leitura do tipo penal de Insider Trading, essa influência deve ser dosada, sempre nos limites do que permitem as garantias e os princípios do Direito Penal.

3.      Reflexos penais da resolução CVM 44/2021

Sem prejuízo de outras, três são as disposições que mais direta e potencialmente afetam os contornos do delito de Insider Trading. A Resolução estabelece a definição de ato ou fato relevante (art. 2º); o dever de guardar sigilo (art. 8º); e o uso indevido de informação privilegiada (art. 13). Essas previsões podem ou não, a depender da compatibilidade que porventura apresentarem com o sistema criminal, preencher o conteúdo dos elementos normativos do tipo incriminador do art. 27-D, funcionando como acessórios administrativos.

3.1

O art. 2º da Resolução CVM 44/2021 traz a definição de ato ou fato relevante. Por óbvio que as informações que disserem respeito a esses mesmos atos ou fatos poderão ser consideradas igualmente relevantes. Essa relevância caracteriza-se por ser o produto da decisão de acionista controlador, deliberação de assembleia geral ou dos órgãos de administração de companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos negócios e com capacidade de influenciar na cotação de valores mobiliários ou na decisão de investidores a respeito desses mesmos papéis. O dispositivo ainda elenca em seu parágrafo único outros vinte e dois incisos, exemplificando atos ou fatos “potencialmente” relevantes.

Não há dúvidas de que o conteúdo desse art. 2º influencia o delito de Insider Trading. Todavia, cuida-se de uma acoplagem mais negativa que positiva ou, em outros termos, mais de exclusão do que de afirmação da tipicidade penal. Aliás, o próprio advérbio “potencialmente”, utilizado no parágrafo único do art. 2º da Resolução CVM, deixa isso muito claro. O que se quer dizer é que não parece ser possível a ocorrência do delito de insider se a informação utilizada pelo sujeito não se referir a fato/ato que estiver, de algum modo, incluído dentre aqueles do elenco. Nesse sentido, a enumeração pode excluir a ocorrência do delito, caso a informação não diga respeito a nenhum dos exemplos de atos/fatos relevantes ou, ademais, não se inclua dentre aquelas que, na conformidade do caput, sejam capazes de influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários ou na decisão dos investidores. O primeiro plano de aferição do tipo objetivo, em resumo, consiste na identificação da existência de informação atinente a algum dos fatos/atos valorados como relevantes pela própria norma administrativa.

Em outras palavras, o Direito Administrativo permite uma interpretação extensiva da regulamentação, de modo a admitir um caráter exemplificativo (e não exaustivo) do parágrafo único do artigo 2º. O Direito Penal, por sua vez, e muito por conta de seu caráter subsidiário e de sua regência pela estrita legalidade, permite apenas interpretações restritivas, ou seja, são consideradas relevantes para a esfera penal apenas as condutas/situações/atos previstos legalmente, não sendo admitido, em hipótese alguma, um alargamento de disposições legais para o enquadramento de condutas típicas.  

No entanto, é preciso mais. A dimensão fragmentária do sistema criminal exige que, para além de estar prevista na resolução, a informação atinente ao fato/ato relevante seja potencialmente capaz de propiciar a vantagem indevida. É necessário que a informação tenha um caráter decisivo, ainda que não exclusivo, para o sucesso da decisão tomada pelo infrator a respeito da operação. Aqui deve ser feita uma sutil distinção. Uma coisa é o fato ou ato relevante apto a tornar a informação igualmente relevante em termos administrativos. Para o sistema criminal, todavia, é preciso que a informação não só diga respeito a fato relevante, como seja ela própria do mesmo modo relevante para a obtenção da vantagem econômica. Existe uma dupla valoração. A relevância do fato/ato pode ser extraída da Resolução CVM, enquanto a relevância da informação para a consumação do delito deverá ser aferida a partir de seu caráter operacional, instrumental e imprescindível para a obtenção da vantagem indevida. No campo penal, em resumo, exige-se uma informação sobre fato/ato relevante, que seja também relevante para o alcance da vantagem criminosa.

3.2

O segundo ponto fundamental de encontro entre a Resolução CVM e o delito de Insider Trading reside na determinação daqueles que possuem a obrigação de sigilo em face das informações relativas aos fatos/atos relevantes. A violação desse sigilo, embora não seja mais elemento essencial do tipo incriminador, consiste em causa de aumento de pena na hipótese do agente dela se valer para praticar o crime (§ 2º do art. 27-D), ou implicará em delito autônomo se a informação confidencial for revelada a alguém (§ 1º do art. 27-D). 

O art. 8º da Resolução, parece complementar a norma de dever de sigilo, uma vez que estabelece quem são aqueles sobre os quais recai a obrigação, bem como o momento em que esse encargo de silêncio será cessado. Diz a regra administrativa que os acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, e empregados da companhia, devem guardar sigilo das informações relativas a ato ou fato relevante às quais tenham acesso privilegiado em razão do cargo ou posição que ocupam, até sua divulgação ao mercado. Percebe-se que a Resolução assessora a norma penal, esclarecendo aqueles sujeitos especiais que possuem a obrigação de sigilo.

A segunda parte do art. 8º, por outro lado, é criminalmente neutra, pois impõe aos sujeitos obrigados o dever de zelar para que subordinados e terceiros de sua confiança também o façam, respondendo administrativa e solidariamente com estes na hipótese de descumprimento. Essa espécie de dever de vigilância, se violado, poderá tão somente acarretar sanções administrativas, nos termos do art. 11 da Lei 6.385/1976. Criminalmente não existe previsão legal de delito omissivo, que impute a responsabilidade por conduta semelhante.

3.3

Por fim, merece análise o art. 13 da Resolução CVM, o qual estabelece a infração administrativa do uso indevido de informação privilegiada. O caput da norma administrativa aproxima-se de sua congênere penal, uma vez que afirma ser vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, mediante a negociação de valores mobiliários.

O problema, surge nas disposições subsequentes. A CVM, nitidamente para facilitar o incremento repressivo de suas normas, resolveu estabelecer uma série de presunções relativas (art. 13, § 2º, I) de cometimento dessa infração. Por meio dessas presunções é articulado um modelo, que permite a imputação de responsabilidades incompatível com as balizas do sistema criminal. Pode-se dizer, sem qualquer hesitação, que essas disposições do art. 13 da Resolução, se válidas no campo administrativo-disciplinar, são penalmente imprestáveis.

Um exemplo disso é a presunção de que a pessoa, que negociou valores mobiliários dispondo de informação relevante ainda não divulgada, fez uso de tal informação na referida negociação (art. 13, § 1º, I). Essa previsão, se aplicável no âmbito penal, fulminaria a exigência do próprio tipo objetivo do art. 27-D. Isso porque a tipificação penal exige que a informação relevante seja imprescindível, decisiva para a busca da vantagem indevida. Esse caráter decisivo precisa ser criminalmente comprovado, o que apenas será possível se for demonstrado, e não presumido, que a informação foi utilizada pelo sujeito para decidir o seu comportamento no mercado de valores mobiliários. A aceitação de repercussão penal da presunção administrativa conduziria a autêntico drible na exigência expressa de um elemento essencial do tipo incriminador.

Vale ainda mencionar a presunção contida no art. 13, §1º, II, da Resolução CVM. Nessa hipótese, e para a caracterização do ilícito administrativo, presume-se que acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração e do conselho fiscal, e a própria companhia, em relação aos negócios com valores mobiliários de própria emissão, tenham acesso a toda informação relevante ainda não divulgada. Aqui a presunção afronta por duas vezes a tipicidade penal. Em primeiro lugar, burla a exigência probatória acerca do efetivo uso da informação. Em segundo lugar, viola a tipicidade subjetiva, pois despreza o conhecimento e sua respectiva comprovação como elemento caracterizador do dolo. Os aspectos volitivos e cognitivos do dolo não podem ser simplesmente presumidos, porém devem ser provados.

Aliás, um outro ponto aqui merece ser ressaltado. Um executivo, conhecedor da informação privilegiada em decorrência de sua posição societária, poderia, ao dela lançar mão no mercado mobiliário, suscitar uma causa de exculpação? Seria esse o caso, por exemplo, do gestor que se vale de informação privilegiada para salvar sua empresa da bancarrota, a que seria inexoravelmente submetida após a divulgação das respectivas notícias? Afinal, além de deveres de sigilo e de abstenção no uso de informações privilegiadas assumidos pelos controladores em razão de sua posição, possuem eles igualmente um dever de zelar pela companhia como um todo, impedindo os impactos econômicos, financeiros e social da quebra.

A depender do caso concreto, e aqui as circunstâncias reais são essenciais para o deslinde da matéria, não parece fora de cogitação a ocorrência de fenômeno jurídico identificável com o estado de necessidade exculpante ou algo próximo da inexigibilidade de conduta diversa. Ainda que o bem jurídico sacrificado, na hipótese, o sistema financeiro por meio da garantia da isonomia informativa dos players no mercado, possa não ser visto como hierarquicamente inferior à higidez econômico-financeira de uma específica empresa, a lógica do estado de necessidade exculpante serve exatamente para dar conta desses episódios. Ou seja, situações não justificadas, portanto ilegais, mas que permitem, por suas peculiaridades, desculpar o autor, tornando a pena desnecessária à luz do juízo de culpabilidade. No campo do Direito Penal Econômico essa construção já não é de todo estranha, aparecendo, por exemplo, nos delitos tributários e previdenciários.   

4.      À guisa de conclusão

A nova Resolução CVM 44, de 23 de agosto de 2021, tem o potencial de impactar a compreensão e respectivo conteúdo dos elementos normativo-jurídicos do tipo incriminador de Insider Trading. O diploma administrativo pode auxiliar na melhor elaboração dos conceitos de fato/ato relevante em matéria criminal, bem como na delimitação dos sujeitos especiais sobre os quais recai o dever de sigilo em face de informações confidenciais. 

Ao mesmo tempo, esse potencial de acessoriedade que a Resolução permite deve ser vista com cuidados e reservas. Exatamente por se tratar de um diploma cujas genética e finalidade estão inseridas no âmbito administrativo e disciplinar, muitas de suas disposições apresentam incompatibilidades com os princípios e garantias do sistema criminal. O melhor exemplo disso é o modelo de presunções estabelecido. Se por um lado, a finalidade das presunções é a maior imposição e efetividade de deveres aos sujeitos no mercado de capitais, por outro lado, essas formulações não podem atravessar a fronteira em direção ao Direito Penal, cujo respeito à legalidade impõe a comprovação, por meio de prova lícita, de todos os elementos que compõem o tipo incriminador. 

Por fim, nota-se a reflexão necessária a ser feita ainda sobre a possibilidade de ocorrência de causas de exculpação, ou excludentes de culpabilidade, no âmbito da utilização de informações privilegiadas, principalmente por parte de administradores cujos deveres de sigilo e abstenção do uso desses informação podem colidir com a obrigação de zelar pela manutenção e saúde econômico-financeira da pessoa jurídica.


Notas de rodapé

1 SILVEIRA; ORTIZ, 2013, p. 325-352.

2 SILVEIRA; ORTIZ, 2013, p. 330.

3 No mesmo sentido: KOZIKOSKI, 2018, p. 180.

4 Igualmente apontando a polêmica na delimitação do conceito de “informação privilegiada”: ALONSO, 2009, p. 125-126.

5 Exatamente porque a lei penal brasileira não traz a definição de muitos de seus conceitos, obriga-se o intérprete a “buscar em outra norma o seu significado”. (NEVES, 2013, p. 86).

Referências

ALONSO, Leonardo. Crimes contra o mercado de capitais. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009.

KOZIKOSKI, Anne Carolina Stipp Amador. Limites da intervenção penal no mercado de valores: análise do uso de informação privilegiada – insider trading. 2018. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2018.

NEVES, Heidi Rosa Florêncio. Direito administrativo sancionador e o crime de insider trading. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; ORTIZ, Mariana Tranchesi. Em tema de insider trading: anotação ao primeiro julgamento condenatório perante o TRF da 3 região. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais: São Paulo, v. 16, n. 61, p. 325-352, 2013.

BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. Resolução nº 44/2021, de 23 de agosto de 2021. Presidente Marcelo Barbosa. Disponível em: https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/resolucoes/resol044.html. Acesso em: 19 de abril de 2022.

BRASIL. Lei Federal Nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Brasília, DF: Presidência da República, 1976. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6385.htm. Acesso em: 19 de abril de 2022.

Autores (a) convidados (a)

(Re)vendo a PM que mata: bodycams e os desafios jurídicos da accountability no Processo Penal


Poliana da Silva Ferreira. 

Doutoranda em Direito pela Escola de Direito da FGV-SP. Realiza estágio doutoral no Ash Center for Democratic Governance and Innovation na Harvard Kennedy School. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa em Criminologia da  Universidade do Estado da Bahia e do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da FGV. Advogada. Diretora da Plataforma Justa. 

Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/0468392946703207.

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1166-7172.

polianasferreira@hotmail.com.



Resumo: O texto aborda os desafios da produção de accountability policial no processo penal no âmbito do julgamento de casos de homicídios dolosos praticados por policiais militares contra civis. Para tanto, explora-se o papel que imagens provenientes de dispositivos eletrônicos têm nesse tipo de processo. O artigo busca contribuir para uma reflexão a respeito dos limites e potencialidades das bodycams para controlar a letalidade das ações policiais.

Palavras-chave: Bodycam – Letalidade policial – Autos de resistência – Accountability policial – Processo Penal e Polícia.

Abstract: The text discusses the difficulties in achieving police accountability in criminal proceedings in the context of the trial of cases of intentional homicides committed by military police against civilians. To that end, we investigate the role of images from electronic devices in this type of process. The purpose of this article is to contribute to a discussion of the limitations and potential of bodycams in controlling the lethality of police actions.

Keywords: Bodycam – Police lethality – Autos de resistência – Police accountability – Criminal and Police Proceedings.

Data: 02/05/2022
Autor: Poliana da Silva Ferreira

Introdução

Não é novidade que a polícia no Brasil mata, mata muito. E há muito tempo. Só na última década, foram mais de 35 mil civis mortos pela polícia, período no qual as contabilizações estatísticas oficiais foram produzidas com maior frequência, embora ainda com baixa qualidade. Mesmo assim, diante de um cenário no qual a opacidade das instituições do sistema de justiça impera, o conjunto de saberes e narrativas sobre a letalidade policial nas mais diferentes arenas – acadêmica, ativista, corporativa – tem produzido repercussões políticas e sociais, não só pela quantidade de mortes, como também pelos contextos nos quais esses óbitos são produzidos e tratados. Entre as repercussões, podemos lembrar aquelas que promovem mudanças legislativas, organizacionais e institucionais.  

Este artigo1 se concentra no exame dos possíveis efeitos práticos das bodycams – câmeras corporais nos uniformes policiais – nos processos de responsabilização de policiais implicados em ocorrências de homicídios dolosos praticados em serviço. Este dispositivo técnico, incorporado ao conjunto das ferramentas de trabalho dos policiais, é entendido aqui como um vetor de mudança organizacional e institucional, com reflexos jurídicos, que este texto trata de observar e discutir. 

Para tanto, interessa-nos conhecer os limites e as potencialidades da utilização das bodycams nos processos de responsabilização da polícia que mata em serviço. Mais precisamente, busca-se compreender como as categorias tradicionalmente mobilizadas neste tipo de processo interagem e/ou podem ser tensionadas a partir dos produtos daqueles dispositivos, notadamente, os vídeos ou, ainda, do simples fato das bodycams serem previstas e do conjunto de discursos oficiais que os legitimam institucionalmente.

Para avançar neste objetivo, o artigo está dividido em duas partes. Na primeira, relembra-se os efeitos que filmagens de abordagens policiais abusivas podem ter na responsabilização da polícia, explorando-se, também, o contexto no qual essas mortes ocorrem. Informações oriundas de pesquisas qualitativas e quantitativas permitirão uma breve digressão sobre a letalidade policial ao longo dos anos.

Na segunda parte, o texto se volta para os nós institucionais que têm inviabilizado a responsabilização da polícia que mata em âmbito criminal.  Na ocasião, será possível explorar os limites e as potencialidades da utilização das bodycams a partir das categorias jurídico-criminais.

Enfim, será possível tecer considerações sobre o significado e os possíveis efeitos das bodycams no bojo das inquietações aqui apresentadas. As bodycams permitem, de alguma maneira, o acesso retrospectivo à conduta passada, com algum grau de precisão, oferecendo ao processo penal uma ponte possível entre o passado da conduta e o presente de seu tratamento jurídico. Mas, dificilmente, em um país que resiste a rever seu passado, passado esse em que a utilização do Direito reforçou e aprofundou abismos sociais e raciais – se é que já passou –, as bodycams podem se tornar instrumentos de um Direito Processual Penal mais transparente e com uma polícia menos letal. Estamos nos referindo à construção de pontes que fortaleceriam a democracia e que, por experiência histórica também recente, abrem passagens instáveis e, por isso, provisórias ou mesmo de volta ao passado. As bodycams poderão dar mais firmeza a estes caminhos?

  • Ver para responsabilizar?
  • Desde a década de 1990, registros visuais da polícia que mata alimentam o debate público sobre o papel e a eficiência da atuação policial nas ruas. Antes mesmo das bodycams se popularizarem nos discursos políticos para contribuir com a “transparência e legitimidade das ações policiais”, o “fortalecimento da prova judicial”, a “redução do uso da força”, dentre outras (SÃO PAULO, 2020, p. 01), imagens de policiais matando em serviço já permitiam a elaboração de hipóteses referentes à legalidade, legitimidade e moralidade daquelas condutas.

    Em 1997, um vídeo produzido por um cinegrafista amador capturou o momento no qual policiais militares praticavam agressões físicas e morais – abuso de autoridade, injúria, extorsão e lesões corporais – durante uma blitz, em contexto de operação de combate ao tráfico de drogas, na Favela Naval, ruas de Diadema, estado de São Paulo. Naquela ocasião, as imagens que circularam o mundo também permitiram a identificação do momento no qual dois disparos da arma de um dos policiais atingem um carro e vitimam letalmente Mario José Josino, conferente, negro, de 29 anos, alcançando a nuca (BLAT; SARAIVA, 2000). As imagens armazenadas em fita VHS foram apresentadas no Jornal Nacional, horário nobre da televisão brasileira à época, e produziram repercussões políticas e institucionais.

    Naquele caso, a imprensa cumpria um importante papel no processo de accountability,2 qual seja, o de dar visibilidade aos atos de agentes públicos no cumprimento de sua função constitucional. As imagens estimularam o debate público em torno da “violência racial e policial” (RAMOS, 2021) e incentivaram propostas de reformas conjunturais e estruturais das polícias, apontando também para debates sobre reivindicação salarial, jornada de trabalho extra na segurança privada, vinculação da PM como força auxiliar do Exército, falta de treinamento e armamento adequados, unificação das polícias e questionamento da Justiça Militar (RIFIOTIS, 1999, p. 29). Outras propostas de mudanças institucionais, que fervilhavam na agenda política ainda como um rescaldo do massacre do Carandiru (1992), ganharam força e se materializaram, por exemplo, na aprovação da Lei 9.455/97, que definiu os crimes de tortura, e na regulamentação legal da Ouvidoria de Polícia de São Paulo (BLAT; SARAIVA, 2000; NEVES; MAIA, 2009; GONZÁLEZ, 2020). Do ponto de vista da responsabilização individual, os policiais foram expulsos da corporação e condenados criminalmente pelos seus respectivos atos.

    Embora essenciais para as reflexões que floresceram na época – muitas das quais fundamentam discursos políticos sobre a necessidade de rever os limites do mandato policial e, portanto, do uso da força letal e não-letal até os dias de hoje –, as imagens da violência policial veiculadas na imprensa não foram capazes de frear o que chamamos de cultura de autoproteção da polícia, tampouco de alterar a lógica imunitária, que blinda a polícia que mata de maneira difusa e fragmentada nas instituições do sistema de justiça brasileiro (FERREIRA, 2021). Desde a “Favela Naval”, o noticiário matinal coleciona casos de abordagens policiais com resultado morte registradas por câmeras de vigilância privada, dispositivos instalados em viaturas, imagens capturadas por câmeras de celulares.

    A recorrência com a qual casos de homicídios dolosos praticados por policiais em serviço se dá, indica, no mínimo, que ver e ouvir na TV ou nos júris não têm sido suficiente para interromper o crescimento da letalidade policial ou impulsionar mais responsabilização (FERREIRA, 2018), criar novos ou fortalecer os mecanismos de accountability já existentes, impedir as sistemáticas absolvições de policiais nos júris ou enfraquecer os ciclos de impunidade que cercam as instituições, os profissionais, quando não os políticos, envolvidos nessas ocorrências.

    Mas, recentemente, a necessidade de “ver para crer”, de “ver para responsabilizar” ou de “ver para dissuadir”, impulsionou o uso de bodycams pelas polícias de vários estados brasileiros. As primeiras passaram a ser utilizadas pelas Rondas Ostensivas Táticas Motorizadas (Rotam) do Distrito Federal, que utilizaram os dispositivos nos uniformes com a finalidade de gravar os atos que ocorreriam nas chamadas “apreensões de alto risco”, em 2012 (CIPRIANO, 2012; SILVA; CAMPOS, 2015). Desde então, as polícias militares do Rio de Janeiro, Santa Catarina, Rio Grande do Sul e São Paulo utilizam dispositivos similares para fortalecer a accountability policial. Na Bahia, no Pará e no Paraná, testes estão em fase de implementação.3

    Especificamente no estado de São Paulo, a redução da letalidade policial em 85% nos primeiros sete meses de uso em 2021, na comparação com o ano anterior,4 tem sido associada aos efeitos do Programa Olho Vivo, ação governamental que implementou o uso dos ditos dispositivos em 18 batalhões da PMSP.5

    A cautela do ofício de pesquisadora nos lembra que ainda é cedo para elaborarmos conclusões a respeito do impacto das bodycams sobre o comportamento dos agentes nas abordagens. Mas, ter no horizonte a possibilidade de tornar a polícia mais transparente, já é um importante avanço. Registrar para descrever, descrever para avaliar e avaliar para intervir. E intervir com mais qualidade, porque se conhece mais de perto o problema.

    Mas, para além de atualizar o ângulo através do qual se observa o disparo que alcança o corpo de um civil, frequentemente negro (REIS, 2005; FREITAS, 2020; FERREIRA, 2021), quais os aportes que as bodycams podem trazer para fortalecer a accountability policial nas ruas e no processo penal?

  • Os limites e potencialidades das bodycams e o Processo Penal quando a polícia mata
  • Não há dúvidas de que, quando a administração pública se torna mais transparente, a sociedade civil passa a ter mais controle sobre as ações e os gastos dos recursos ­– humanos e materiais – do Estado, podendo tornar a gestão e a distribuição destes mais justa, menos desigual social e racialmente e, por isso, mais eficiente. Em outras palavras, a transparência alimenta a democracia. Nesse contexto, as bodycams se apresentam como um importante dispositivo de promoção de accountability, fortalecendo, a princípio, a democracia ao produzir registros da atividade policial nas ruas, durante a jornada de trabalho destes profissionais.

    Apesar de as bodycams surgirem no debate público como uma novidade capaz de “revolucionar”6 os rumos da violência policial no Brasil, um olhar atento para a maneira segundo a qual instituições jurídicas estão organizadas para julgar a polícia que mata mostra que há limites em seu uso para fins de responsabilização. Destaco a seguir dois deles.

    O primeiro desses limites é o imbricamento com o qual o processo penal se constitui para a (não)responsabilização da polícia, com elementos externos ao Direito, ou independentes, isto é, mesmo que o processo penal cumpra as suas finalidades constitucionais formais, esses fatores continuam a existir, de modo que, com ou sem os insumos oriundos das bodycams – eventuais áudios e imagens –, a letalidade policial e a impunidade se mantêm. A percepção que a sociedade construiu a respeito de quem é suspeito a partir do marcador social raça é um desses elementos que têm implicações na atuação dos serventuários da justiça, quando redige depoimentos e declarações, no âmbito do inquérito policial e do processo, nos argumentos escolhidos pelo/a promotor/a de justiça para denunciar os policiais, promover o arquivamento, ou ainda performar diante do tribunal do júri (FERREIRA, 2018; 2020), cujos integrantes também podem mobilizar constructos raciais para decidir se condenam ou absolvem policiais-réus.

    O segundo desses limites é a valoração da prova, cuja produção é um elemento interno ao Direito, isto é, sua existência depende das regras e das interpretações que são realizadas por atores legitimados juridicamente e em fases específicas do Processo Penal. Não custa lembrar que a prova é o meio através do qual as partes buscam demonstrar a “verdade” dos fatos, com a finalidade de convencer o juiz ou o tribunal (DINAMARCO, 2001; PACELLI, 2015).  Mas, pensar a prova de maneira genérica e estática não permite uma compreensão do uso das bodycams nos processos de responsabilização criminal de policiais implicados em homicídios dolosos contra civil. Conforme argumentei em trabalho anterior, há uma dinamicidade no processo de valoração da prova, de modo que,

    a prova não determina tudo no processo criminal, seu efeito nos fluxos processuais de responsabilização depende não só do conteúdo por esta aportado, mas também de quem o avalia, interpreta, pondera, ou ignora, e das regras para que os resultados dessas ações sejam institucionalmente legítimos (FERREIRA, 2021, p. 2260).

    No caso específico de homicídios dolosos praticados por policiais, o arranjo institucional brasileiro permite que a prova – recurso jurídico que aloca as bodycams no processo penal – nem sempre justifique o desfecho jurídico absolutório ou condenatório dos policiais-réus. As escolhas institucionais referentes à hibridez do sistema de valoração, formado pela atuação de juízes togados até o sumário de culpa – fase de verificação dos indícios de autoria contra os PMs – e de juízes leigos efetivamente julgando, inclusive com a possibilidade de utilizar a clemência para absolver, sem que para essa e outras hipóteses deva justificar sua decisão ou, de qualquer outra maneira, prestar contas da sua tarefa constitucional, expõem ao risco de tornar a utilização das bodycams inócuas para alterar o quadro de responsabilização que muitos autores nomeiam de impunidade.

    Os vídeos provenientes das bodycams, assim como aqueles oriundos de outros dispositivos eletrônicos (câmeras de vigilância privada das ruas ou filmagens de celulares), quando ingressam como prova no processo, se submetem a interpretações junto a normas constitucionais, processuais e penais, em que os sentidos e significados não estão afeitos a meras subsunções formais, como mostram as inúmeras absolvições baseadas em legítima defesa. Como lembra Caren Morrison (2017), a crença amplamente partilhada de que um vídeo prova os excessos da ação policial naufraga na combinação de padrões legais, podendo inclusive promover mais desfechos não-responsabilizantes. Ou seja, de um lado, temos imagens veiculadas nos vídeos, de outro, um conjunto de dispositivos legais que carece de interpretação. Ambos encontram na racionalidade jurídica um elo de interação. Quando essa racionalidade jurídica é construída historicamente para neutralizar e punir os indesejáveis (VIEIRA, 2007; CAPPI, 2017; FERREIRA, 2019a), a não-responsabilização passa a ser o resultado esperado.

    Um caso que ilustra bem esse argumento ocorreu em 2012, na cidade de São Paulo, quando câmeras de vigilância privada registraram a ação de três policiais militares que resultou na morte de um publicitário. Ricardo Prudente de Aquino, um homem branco de 41 anos, morreu na abordagem policial. Quatro anos depois, durante o julgamento dos policiais-réus, as imagens foram utilizadas em plenário do júri. O resultado foi a absolvição dos três PMs, contrariando as hipóteses de que “as imagens das abordagens policiais são instrumentos fundamentais para a condenação de policiais em processos de homicídios dolosos” e que “quando a vítima é uma pessoa branca e os policiais são pessoas negras, o resultado do processo de responsabilização será a condenação dos policiais” (FERREIRA, 2018, p. 166).

    Assim, embora as bodycams possam reduzir as “incertezas intrínsecas” a respeito de como os fatos se sucederam durante uma abordagem policial, já que grande parte da ação pode ser registrada com esses dispositivos, nada garante que os jurados não interpretem uma imagem de uma presumível execução sumária como uma legítima defesa. As bodycams não retiram a incerteza que é inerente à interpretação da prova e, portanto, não alteram a ambiguidade estrutural dessa no Processo Penal (FERREIRA, 2021).

    Ao lado desses elementos, ainda no âmbito de valoração da prova, a “hierarquia velada” que torna proeminente a versão dos policiais militares nos meios de prova (FERREIRA, 2021) contribui para que os argumentos prevaleçam sobre os fatos, em especial quando as hipóteses de legítima defesa putativa chegam aos tribunais do júri.

    Considerações finais

    Não há dúvidas que a efetiva utilização de câmeras corporais nos uniformes policiais traz determinados benefícios, no plano da construção da democracia, por um lado, e nas práticas institucionais, por outro. Numa dimensão macro, pensando o fortalecimento da democracia, presume-se que possa haver aumento do controle e da fiscalização dos atos praticados pelos agentes que realizam o policiamento ostensivo nas ruas; numa dimensão micro, olhando para as novas dinâmicas relacionais que surgem na polícia, entre os policiais – que se sabem monitorados – e o cidadão. Para uma análise aprofundada sobre as eventuais mudanças significativas e duradouras, decorrentes do uso desses dispositivos, no comportamento policial e para a incidência e promoção da redução dos abusos de autoridade, lesões corporais e homicídios, ainda serão necessárias pesquisas empíricas e um marco temporal mais amplo.

    Do ponto de vista processual penal, de qualquer forma, a hipótese de que a prova que utiliza os insumos das bodycams, em processos administrativos e criminais, proporciona uma descrição mais acurada dos fatos certamente ganha relevância. Com os insumos das bodycams, promotores/as, juízes/as e jurados/as podem deixar de se ancorar tão somente nas versões daqueles que presenciaram a ação, em geral apenas o policial, única pessoa sobrevivente destes episódios, e eventuais vítimas não-letais de homicídios tentados, personagens raros, dado os recorrentes efeitos letais da atuação policial.

    Contudo, é justamente no Processo Penal que as bodycams também encontram limites a suas potencialidades. A hipótese segundo a qual esses dispositivos geram efeitos significativos sobre a responsabilização criminal de policiais merece atenção. Por um lado, temos o atravessamento de violências estruturais, como o racismo, nas entranhas do processo, mediando cada ato humano e jurídico, no curso normal do fluxo processual de responsabilização. Portanto, a filtragem racial não para na seleção do suspeito. De outro lado, “válvulas de escape” (FERREIRA, 2019b, p. 146) presentes no desenho institucional garantem a ausência de responsabilização. Ter jurados leigos como julgadores, que não precisam prestar contas das suas decisões e supervalorizar informalmente as narrativas dos policiais, ceifa qualquer possibilidade de as bodycams promoverem alteração significativa no atual quadro de blindagem da polícia que mata.

    Como o texto fez notar, as bodycams não podem fazer tudo. Como um único tracejo em meio a uma infinidade de linhas tortas e antigas, mas rigorosamente projetadas, elas sozinhas não darão conta de unir democracia e polícia, que por vezes parecem estar em sentidos opostos, na mesma trilha.


    Notas de rodapé

    1 Fruto da pesquisa Desenho institucional para a responsabilização da polícia que mata: possibilidades e limites em democracias racialmente desiguais. Proc. n. 2021/12667-6 FAPESP, sob orientação de Maira Machado.

    2 Accountability é uma expressão sem tradução para o idioma português, que designa a ideia de transparência, controle, prestação de contas e responsabilização (CAMPOS, 1990; PINHO; SACRAMENTO, 2009). No âmbito dos estudos policiais, a accountability pode ser entendida como um processo de “identificação de um curso de responsabilização de indivíduos, grupos ou instituições que foi extraído de um determinado mandato”, com vistas à “modernização, a melhora do desempenho, o incremento da qualidade, do controle” da atividade policial (MUNIZ; PROENÇA, 2007, p. 21). Seguindo Bayley (2001), que não faz distinção entre controle e responsabilização, trataremos como sinônimo accountability, controle, transparência, prestação de contas e responsabilização, neste texto.

    3 Segundo mapeamento realizado pelo Fantástico em outubro de 2021.

    4 Lembrando que as pessoas tiveram que aprender a lidar com os riscos de contaminação da COVID-19 e com o aumento expressivo dos casos de mortes provocadas pelas polícias, durante o começo da pandemia em 2020 (FERREIRA, 2021).

    5 Repercussão da redução da letalidade policial naquele período apareceu no Jornal Folha de São Paulo (PAGNAN, 2022); R7 (CROQUER; 2022); Alma Preta (2022).

    6 Como bem lembrou a reportagem da Ponte Jornalismo, o Procurador-Geral de Justiça de São Paulo Mário Sarrubbo chamou a tecnologia de “revolução” (MENDONÇA, 2018).


    Referências

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    Autora convidada

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