INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

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Boletim - 237 - Agosto /2012





GESTÃO DO BOLETIM BIÊNIO 2011/2012

Coordenador chefe:

Fernanda Regina Vilares

Coordenadores adjuntos:

Bruno Salles Pereira Ribeiro, Caroline Braun, Cecilia Tripodi e Renato Stanziola Vieira

Conselho Editorial

A investigação criminal na nova lei de lavagem de dinheiro

Autor: Vladimir Aras

1. Introdução

Finalmente foi sancionada a “nova” Lei de Lavagem de Dinheiro. Destaco o adjetivo entre aspas, porque a Lei 12.683/2012 apenas alterou a Lei 9.613/1998, preservando grande parte de sua estrutura original.

As modificações passaram a valer em 10 de julho de 2012, data de sua publicação. A primeira crítica que se pode fazer ao texto é a falta de previsão de vacatio legis. Não foi observado o art. 8.º da Lei Complementar 95/1998, que recomenda um período de acomodação para leis de grande relevância.

Aqui pretendo centrar atenção em institutos relacionados à investigação criminal da lavagem de dinheiro. Alguns deles tiveram seu regramento levemente alterado (como se deu com a delação premiada); outros são relativas inovações (como a possibilidade de requisição direta de dados cadastrais pela Polícia e pelo Ministério Público); e há novidades que só causam perplexidade (caso do afastamento automático de servidor público indiciado por lavagem de dinheiro).

2. Uma lei de terceira geração

Esta é, sem dúvida, a inovação mais impactante da Lei 12.683/2012: a eliminação do rol de crimes antecedentes da Lei de Lavagem de Dinheiro. Ampliou-se significativamente o espectro do tipo penal de branqueamento de capitais. Situações antes atípicas deixam de sê-lo. Ainda será necessário observar o binômio infração antecedente / lavagem de ativos. Porém, não há mais uma lista

fechada (numerus clausus) de delitos precedentes. Qualquer infração penal (e não mais apenas crimes) com potencial para gerar ativos de origem ilícita pode ser antecedente de lavagem de dinheiro. Dizendo de outro modo: a infração antecedente deve ser capaz de gerar ativos de origem ilícita. Infrações penais que não se encaixem neste critério (o de ser um “crime produtor”) não são delitos antecedentes.

Temos hoje uma lei de terceira geração, sem lista fechada de delitos antecedentes. O roubo, o tráfico de pessoas e a contravenção penal de exploração de jogos de azar são algumas das condutas agora incorporadas.

O novo enquadramento normativo da lavagem de dinheiro situa o País entre as nações que cumprem, neste aspecto, as 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi), que foram revisadas em fevereiro de 2012, para exigir que os crimes fiscais (tax crimes) sejam também delitos antecedentes. Estes foram expressamente incluídos na lista mínima de infrações penais antecedentes (“designated categories of offences”), a que se refere a nota interpretativa 4 da Recomendação 3 do Gafi.

Neste particular, adianto controvérsia que certamente se instalará. Sendo agora possível imputar lavagem de dinheiro oriundo de sonegação fiscal fraudulenta, o que acontecerá com o delito de reciclagem se houver a extinção da punibilidade do crime tributário em função do pagamento dos tributos? Tendo em conta sua autonomia típica, o delito de branqueamento subsistirá. Conforme o art. 2.º, II, da Lei 9.613/1998, sua ação penal “independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes”, já que este tipo penal segue o modelo da receptação, que também é processualmente destacada da infração penal antecedente. Assim, nem mesmo a Súmula Vinculante 24 impede a acusação por lavagem de dinheiro decorrente de sonegação fiscal.

A supressão dos incisos do art. 1.º da Lei 9.613/1998 causará, contudo, um conflito aparente entre o tipo da lavagem de dinheiro e crimes que lhe são assemelhados, como a receptação (art. 180, CP) e o favorecimento real (art. 349, CP). Este último delito ressalva expressamente a imputação por receptação e deveria fazer o mesmo em relação à lavagem de ativos.

Problema maior reside na diferenciação das condutas do lavador de capitais e do receptador. A pena no primeiro caso pode chegar a 10 anos de reclusão, ao passo que só vai a 8 anos na receptação qualificada. Nesta, o crime-base é em regra patrimonial e há quase sempre animus lucrandi. Naquela, o delito-base não precisa ser patrimonial e não se exige ânimo de lucro. Além disso, o branqueamento atinge a administração da Justiça e a ordem econômico-financeira e pode ser praticado pelo autor do delito antecedente, o que não se admite na receptação. Enfim, a diferença está na objetividade jurídica, uma vez que os três tipos podem ser considerados formas de encubrimiento.

Imagino que a confusão típica pode ser afastada pela limitação do uso do tipo de lavagem de dinheiro a condutas acima de um valor predeterminado; ou que somente delitos graves, no sentido da Convenção de Palermo, sejam admitidos como infrações penais antecedentes.

3. A questão do “crime organizado” na nova lei

A expressão “crime organizado” não desapareceu da Lei 9.613/1998. Embora tenha sido suprimido seu inciso VII (“crime praticado por organização criminosa”), o § 4º do art. 1.º da LLD mantém a causa especial de aumento de pena, quando o crime for cometido “por intermédio de organização criminosa”. Isso, evidentemente, não afasta o interesse em afirmar o seu conceito, que é o do art. 2.º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), para conferir segurança jurídica a esta regra.

Contudo, a supressão do inc. VII do art. 1.º da LLD tornará superadas discussões semelhantes à travada no HC 96.007/SP, no qual o STF decidiu não ser possível imputar o crime de lavagem de dinheiro quando o delito antecedente não estivesse no antigo rol do art. 1.º da LLD, mas este delito houvesse sido cometido por organização criminosa (inc. VII – revogado).

Como não há mais rol algum, esta polêmica perde sentido, caso tomemos em conta as infrações penais antecedentes praticadas a partir de 10.07.2012, pois qualquer delito poderá compor o binômio infração antecedente / lavagem de ativos.

Porém, para os fatos-base ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 12.683/2012, o tema ainda será relevante, pois há recursos criminais e habeas corpus pendentes, e essa nova norma penal não pode retroagir para prejudicar o réu. Prevalecerá o leading case do HC 96.007/SP ao qual se soma o decidido na ADI 4.414/AL? Ou o STF permitirá, para os casos anteriores à Lei 12.683/2012, a integração do tipo penal do art. 1.º, VII (ora revogado) da LLD, mediante a utilização do conceito (repito, conceito) de “organização criminosa”, previsto no art. 2.º da Convenção de Palermo?

Mesmo com a aparente superação dessa tese, certas causas criminais pretéritas – nas quais tenha havido a imputação de lavagem de dinheiro oriundo de crime (qualquer crime) praticado por organização criminosa – poderão subsistir, a despeito do decidido pelo STF, desde que a ocultação dos ativos tenha perdurado, pelo menos, até o dia 10.07.2012, data da entrada em vigor da nova lei, devido à natureza permanente do crime de lavagem de dinheiro e à sua autonomia típica (STF, HC 113.856-MC/SP, rel. Joaquim Barbosa, j. 12.06.2012). O prolongamento da execução, para além do marco inicial da vigência da lex gravior, permitirá a incidência desta, mesmo que a infração penal antecedente tenha se consumado antes de 10.07.2012. Neste cenário, não importa qual tenha sido o delito prévio.

Tal interpretação pode ter impacto em centenas de casos criminais que tenham produzido ativos reciclados e que hoje ainda sejam mantidos ocultos (conduta permanente). Investigações poderão ser iniciadas para rastreamento de valores que sejam produto ou proveito de infrações penais consumadas antes de 10.07.2012, como o estelionato, o homicídio mercenário, o tráfico de pessoas, a sonegação fiscal, a contravenção de jogo do bicho ou o roubo.

4. A colaboração premiada na “nova” Lei de Lavagem de Dinheiro

A Lei 12.683/2012 deu disciplina tímida à colaboração criminal premiada, pois a delação em sentido estrito é apenas uma de suas facetas. O legislador limitou-se a reescrever o § 5.º do art. 1.º da Lei 9.613/1998. A proposta inicial do Senado era mais ousada. Continha disciplina específica para a delação, um modus faciendi. O texto sancionado resultou do poder revisional da Câmara dos Deputados e pouco muda o instituto atual, ainda pulverizado em vários diplomas, sendo o principal deles a Lei 9.807/1999 (Lei de Proteção a Vítimas, Testemunhas e ao Réu Colaborador).

O procedimento a ser adotado pelas partes para a pactuação e implantação da colaboração premiada não está detalhado na lei; foi construído a partir do direito comparado, de regras do direito internacional (art. 26 da Convenção de Palermo e art. 37 da Convenção de Mérida) e da aplicação analógica (art. 3.º do CPP) de institutos similares, como a transação penal e a suspensão consensual do processo da Lei 9.099/1995; o acordo de leniência da Lei 8.884/1994, agora substituída pela Lei 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência); o termo de compromisso previsto no art. 60 da Lei 12.651/2012 (Código Florestal); e os acordos cíveis do art. 585, II, do CPC e do art. 5.º, § 6.º, da Lei 7.347/1985.

A praxe inaugurada pelo Ministério Público Federal no Paraná em 2003, de formalizar acordos de delação inteiramente clausulados, hoje é amplamente utilizada no Brasil, não sem algumas críticas. De todo modo, desde que o primeiro desses acordos foi chancelado pela 2.ª Vara Federal de Curitiba, parte expressiva da doutrina passou a admiti-los, e o direito pretoriano os reconheceu incidentalmente (STF, Pleno, AP 470, QO-3, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.10.2008) ou diretamente (TRF 4.ª R., 7.ª T., Correição Parcial 2009.04.00.035046-4/PR, rel. Des. federal Néfi Cordeiro, j. 03.09.2009).

Com a Lei 12.683/2012, o § 5.º do art. 1.º da Lei de Lavagem de Dinheiro passa a permitir a realização de delação premiada a qualquer tempo. Se já se admitia o benefício, manifestação do direito premial, na investigação e durante a ação penal até a sentença de mérito, doravante poderá haver colaboração premiada mesmo após a decisão penal condenatória recorrível, e também na fase da execução penal. O § 5.º do art. 1.º da LLD diz agora expressamente, referindo-se à pena, que o juiz pode “substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos”.

Ao relatar a matéria na CCJ do Senado, o senador Eduardo Braga esclareceu que tal dispositivo faculta ao juiz “deixar de aplicar a pena ou de substituí-la por pena restritiva de direitos, mesmo posteriormente ao julgamento, no caso de criminosos que colaborem com a Justiça na apuração das infrações penais ou na recuperação dos valores resultantes dos crimes”.

Tratando-se de norma mais benéfica para o réu colaborador, esta regra pode retroagir para beneficiar condenados por lavagem de dinheiro, mesmo que a decisão condenatória tenha transitado em julgado.

Além disso, este dispositivo autoriza a aplicação dos benefícios da delação premiada tanto para o crime de lavagem de dinheiro quanto para as infrações penais antecedentes que a ela se refiram.

5. Requisição direta de dados cadastrais

O art. 17-B da Lei 9.613/1998 conferiu ao Ministério Público e à Polícia a atribuição para requisição direta, sem intermediação judicial, de dados cadastrais do investigado mantidos em bases da Justiça Eleitoral, companhias telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartões de crédito.

Não há dúvida sobre ter sido esta a intenção do legislador. O relator do projeto de lei que alterou a Lei 9.613/1998, senador Eduardo Braga, expressou-a em seu relatório: “O dispositivo confere ao Ministério Público e à autoridade policial, independentemente de autorização judicial, acesso a dados relativos apenas à qualificação, filiação e endereço, não se imiscuindo na intimidade individual e, portanto, resguardando a cláusula constitucional prevista no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal”.

Tenho como constitucional esta norma, que não se confunde com a interceptação de comunicações telefônicas, medida de investigação­ criminal regulada na Lei 9.296/1996, para a qual o art. 5.º, XII, da Constituição exige autorização judicial. Tampouco se confunde com a quebra de sigilo bancário, prevista na Lei Complementar 105/2001. Não é devassa da vida privada do cidadão, mas mera ferramenta de identificação e localização de suspeitos, a partir de números telefônicos, de identificação civil ou números IP, e vice-versa.

O acesso a estes dados cadastrais, de simples qualificação do suspeito, não fere a intimidade do cidadão (art. 5.º, X, CF), razão pela qual não há necessidade de prévia decisão judicial para sua obtenção. No que toca ao Ministério Público da União, o art. 8.º, II e VII e o § 2.º da Lei Complementar 75/1993 são claríssimos ao permitir a requisição direta de informações desta ordem, para instrução dos seus procedimentos cíveis ou criminais. Em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra empresas de telefonia e a Anatel, o Tribunal Regional Federal da 1.ª Região sufragou esta posição (TRF 1.ª R., 5.ª T., ApCív 2007.33.00.0084184/BA, rel. Des. João Batista Gomes Moreira, j. 24.05.2010).

Assim, considerando que a referida Lei Compleme ntar aplica-se subsidiariamente ao Ministério Público dos Estados (art. 80 da Lei 8.625/1993), tecnicamente nenhuma novidade há no art. 17-B da Lei 9.613/1998, em relação ao Parquet. A regra servirá como reforço a uma atribuição que já existe em lei complementar. Porém, o artigo permitirá agora também à Polícia Judiciária requisitar tais dados, sempre em função de uma investigação criminal em curso.

Embora colocado na Lei de Lavagem de Dinheiro, este dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquer delito, especialmente as infrações penais antecedentes. O legislador não limitou seu escopo à lavagem de ativos e nem teria razão para fazê-lo, uma vez que o tipo de branqueamento depende de um delito anterior. Ademais, também não o restringiu à esfera criminal, o que permite ao Ministério Público fazer uso do art. 17-B na jurisdição eleitoral ou nos inquéritos civis que conduzir.

Conclusão

No plano geral, a nova roupagem dada à Lei de Lavagem de Dinheiro é pródiga em aspectos positivos. Fruto do esforço do Congresso Nacional e do Poder Executivo, assim como do empenho de outras instituições nacionais no âmbito da ENCCLA, a lei tem em mira a prevenção de crimes graves, a sanidade do sistema financeiro e da ordem econômica, a segurança do Estado e da sociedade e o aper­feiçoamento da persecução de infrações penais de grande relevância, pelos seus impactos sociais deletérios e repercussões negativas, no plano doméstico e no espaço transnacional.

Mesmo merecedor de críticas (o art. 17-D é uma excrescência e desafia controle de constitucionalidade concentrado), a reforma que a Lei 12.683/2012 empreendeu na Lei 9.613/1998 é um avanço para o Brasil na luta contra a lavagem de dinheiro, a criminalidade organizada, a corrupção e outros delitos graves.

Vladimir Aras
Mestre em Direito Público (UFPE).
Professor da UFBA, da ESMPU e do PNLD/MJ.
Procurador da República (MPF).



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