INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

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Boletim - 317 - Abril/2019





 

Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Coordenadores adjuntos:

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Conselho Editorial

“Pacote anticrime” e a distopia de Orwell: nada de novo na Oceânia chamada Brasil

Autores: Ana Letícia Anarelli Rosati Leonel, Juliano de Oliveira Leonel, Paulo Thiago Fernandes Dias e Sara Alacoque Guerra Zaghlout

No âmbito da mitologia orwelliana de 1984, observa-se que nem tudo no fictício país chamado Oceânia pode ser considerado em sua literalidade, notadamente no que tange ao Estado (totalitário). Assim, os Ministérios do Governo da Oceânia, denominados como o do Amor, o da Verdade, o da Pujança e o da Paz são responsáveis por ações totalmente opostas aos significados de seus nomes, representando, respectivamente, ódio, mentira, racionamento e guerra.(1)

O romance 1984, escrito no final da década de 1940, conta a história de um possível futuro, em que, malgrado a forma democrática, tem-se um Estado autoritário, governado por um partido único, que vive sob constante ameaça de invasão estrangeira e, sob o pretexto de garantir a segurança coletiva, retira dos indivíduos o gozo de direitos básicos como o da liberdade de expressão. Nesse contexto, as pessoas da Oceânia se tornam instrumentos nas mãos do Estado. Este, a sua vez, é uma entidade onipresente, em razão dos meios tecnológicos, e do medo inculcado na população, formando uma espécie de sociedade de delatores. A liberdade (de locomoção, de pensamento, de credo, de afeto, etc.) é tida como verdadeiro empecilho para o objetivo do bem maior, qual seja, a segurança.(2)

Saindo-se da ficção e se voltando para a realidade brasileira, denota-se que o recém-criado (e denominado) Ministério da Justiça e Segurança Pública, vinculado ao Poder Executivo federal, apresentou, através do titular da pasta, um Projeto de Lei, direcionado a reformas na legislação ordinária, intitulado como “anticrime”.(3)

Em suma, dito projeto contempla o recrudescimento de institutos penais, apostando claramente na expansão do Direito Penal,(4) para além do que já se põe em prática no país, pelo menos desde o início dos anos 1990, e na modificação de regras processuais ligadas umbilicalmente à proteção de direitos fundamentais, tais como a presunção de inocência (com a suposta legalização da execução antecipada da pena criminal) e o status libertatis (que deixa de ser tratado como regra, tornando-se exceção, a depender do delito motivador do processamento/condenação – vide as alterações propostas para os artigos 33 e 59 do Código Penal).

O foco deste escrito será a ainda proeminente discussão sobre a (in)constitucionalidade, a (in)convencionalidade e a (i)legalidade da execução provisória da pena criminal antes do trânsito em julgado, nos termos, inclusive, propostos pelo projeto “anticrime”, que visa, inconfundivelmente, consagrar em sede de legislação ordinária, o teor do enunciado da súmula 122 do TRF da 4ª Região ( “ encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”).

Nos termos do projeto “anticrime”, somente em caráter excepcional (quando presentes pendências constitucionais ou legais relevantes que possam repercutir na revisão da condenação imposta), os tribunais poderão permitir o não cumprimento de imediato da pena criminal. Vê-se, com o referido projeto “anticrime”, um esboço normativo grosseiro para a formatação de um modelo de Processo Penal do Inimigo, o qual, na visão de Ferrajoli,(5) pode ser representado pela presença de uma atuação partidária dos órgãos julgador e acusatório, como também pela conversão radical do Processo Penal: de instrumento de proteção de direitos fundamentais para um pseudomecanismo de enfrentamento da criminalidade (notadamente a organizada).(6)

A antecipação da execução da pena criminal (sem o cumprimento do requisito constitucional e legal do trânsito em julgado), com o dito projeto “anticrime”, insere-se nesse formato de Processo Penal do Inimigo, haja vista que não há, ao menos, a apresentação de qualquer justificativa (seja de ordem jurídica, seja de natureza econômica(7)) para a mudança do paradigma constitucional deflagrado em 1988 (o qual, claramente, optou por diferenciar-se dos diplomas autoritários da Constituição de 1937(8) e do AI5(9), no referente ao início do cumprimento da pena de natureza criminal).

Referido projeto, por dirigir-se à reforma da legislação infraconstitucional, inapelavelmente, é estéril no que atine ao plano constitucional, cujas consagração e valorização do direito fundamental à presunção de inocência seguirão inabaladas. Só há falar em validade da prisão estabelecida em sede de ato normativo infraconstitucional, quando inequívoca a compatibilidade da privação/restrição da liberdade com o teor da Constituição da República.(10)

Ironicamente, o único ponto positivo do projeto reside em evidenciar a ilegalidade de todas as prisões decretadas ao arrepio da legislação infraconstitucional, consideravelmente, aquela imposta pelo Supremo Tribunal Federal, após o julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, que funcionou como paradigma para as milhares de execuções antecipadas da pena privativa de liberdade no país.

Ainda no âmbito do Direito interno, vale observar que o projeto não leva em conta o critério da coerência, já que apenas se dedica à reforma da legislação criminal para promover a antecipação da execução provisória da pena penal (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou pecuniária). Outrossim, nada é dito acerca da execução da pena de natureza cível (que seguirá aguardando o trânsito em julgado da condenação). Logo, como levar a sério um ordenamento jurídico que prevê a antecipação do cumprimento de penas mais graves (principalmente, as privativas de liberdade), mas que não admite o mesmo tratamento em relação aos títulos executivos de natureza não penal? O projeto “anticrime” é míope não apenas em relação às questões constitucionais não enfrentadas, mas também no que diz respeito à integridade e à coerência do Direito como um todo.

Se as observações acima já são relevantes para a reprovação do projeto “anticrime”, ora analisado tão somente acerca da execução provisória da pena criminal, a rejeição à intentada alteração normativa se mostra insuperável quando a discussão chega ao prisma da convencionalidade, isto é, à perspectiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Ao aderir a Tratados e a Convenções Internacionais dedicados à proteção de Direitos Humanos, o Estado brasileiro inseriu-se e se vinculou a um sistema normativo protetivo de caráter internacional (regional ou global), não podendo, simplesmente, retroceder na proteção a tais direitos. Afasta(ou)-se, por evidência, da noção clássica de soberania.(11)

Nesse diapasão, sob o prisma da convencionalidade, sustentada na regra da maior proteção aos direitos fundamentais (pro homine) e na impossibilidade de retrocesso na salvaguarda dos direitos humanos, o projeto “anticrime” resta fulminado: o Direito interno e o Direito internacional formam o mesmo sistema de tutela dos direitos humanos, posto que são complementares, jamais colidentes entre si.(12) Retroceder na proteção de direitos humanos, mediante decisão judicial ou via alteração normativa infraconstitucional, implica descompromisso e, portanto, violação ao sistema normativo internacional, que, a sua vez, possui natureza cogente. Ao ampliar a proteção à presunção de inocência, exigindo o trânsito em julgado das condenações criminais para o início do cumprimento da pena, o Estado brasileiro criou um limite normativo do qual não pode afastar-se, haja vista que o jus cogens pro homine abrange o direito à liberdade (além do núcleo principal disposto no artigo 4.1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos).(13)

A alteração à legislação infraconstitucional proposta pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, por meio do intitulado projeto “anticrime”, no que toca ao início da execução da pena criminal, antes do trânsito em julgado da condenação, significa manifesto retrocesso na proteção de direitos individuais, remontando a períodos autoritários e ditatoriais da história relativamente recente da política brasileira. Toda e qualquer reforma legislativa, bem como alteração jurisprudencial, deve respeitar o princípio da vedação do retrocesso, estribado na “primazia da norma mais favorável ao indivíduo”,(14) que interdita que interpretações recentes sobre normas de direitos humanos levem à redução da proteção já obtida.

Considerando que o discutido projeto aposta na asfixia de direitos fundamentais, principalmente o da liberdade, como solução para a derrocada da corrupção e do alcance da segurança pública, uma volta ao início do texto permite questionar: o denominado anteprojeto “anticrime” realmente se presta ao que promete (o combate ao crime) ou ele se identifica mais com a ficção orwelliana?

Notas

(1)  Orwell, George. 1984. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. p. 14/15.

(2)  “O retrato de Orwell é pertinente porque oferece um argumento vigoroso contra a noção popular de que é possível salvar a liberdade e a democracia dando continuidade à corrida armamentista e encontrando um impedimento ‘estável’” Fromm, Erick. Posfácio. In: ORWELL, George. 1984. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. p. 372.

(3)  Incialmente apresentado como projeto único, após o recebimento de críticas e/ou sugestões em razão da sua amplitude temática, o texto acabou sendo dividido em três. O anteprojeto ignora completamente o disposto na Lei Complementar 95/1998, passando ao largo da técnica legislativa, quando propõe a reforma de mais de dez diplomas legais (entre leis ordinárias e complementares) por um único projeto, sob a insustentável escusa da pertinência temática (Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Comentários ao anteprojeto de lei anticrime. Salvador: Juspodivm, 2019). 

(4)  Aproximando-se da construção teórica de Silva Sánchez, verifica-se que o autor espanhol concebe um Direito Penal de 3ª Velocidade (caracterizado como aquele no qual se investe no encarceramento e também na relativização de garantias processuais penais) como um instrumento excepcional e dedicado a casos emergenciais, por tratar-se, basicamente, de um “ não Direito”. O autor, ao tratar dessa em tese 3ª Velocidade do Direito Penal, então faz referência à doutrina do Direito Penal do Inimigo, identificado como de natureza prospectiva, pela falta de diminuição da pena equivalente a essa característica da prospecção, pela mudança da legislação de cunho jurídico-penal para a de combate (guerra) e pelo retiro de direitos fundamentais ligados ao devido processo penal convencional e constitucional (Silva Sánchez, Jesús-Maria. A expansão do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 194).

Entretanto, ainda que o aludido projeto chamado “anticrime” não possua a sofisticação teórica da doutrina do Direito Penal do Inimigo (até por este se tratar de um modelo funcionalista sistêmico de Direito Penal, conforme Jakobs, Günther. Sobre a teoria do direito penal do inimigo. In: Ambos, Kai; Böhm, María Laura. Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha. Brasília: Gazeta Jurídica. p. 1-12, 2013.), há uma clara inclinação para o incremento das hipóteses de intervenção do Estado via legislação penal, com inequívoca delimitação de garantias processuais penais.   

(5)  Ferrajoli, Luigi. L’imputato come nemico: un topos della giurisdizione dell’emergenza. Dei delitti e dele pene, Bari, n. 1, p. 581-593, set./dic. 1983.

(6)  “A par da incomunicabilidade, são recorrentes no arsenal do Processo Penal do Inimigo: (i) prisões para averiguação decretadas com base em mera suspeita, com dispensa de autorização judicial; (ii) mecanismos de delação premiada; (iii) julgadores de exceção, ou seja, constituídos casuisticamente, após a prática da infração penal, muitas vezes com identidade sigilosa (juízes sem rosto); (iv) regimes de execução penal sem quaisquer direitos para o apenado (Malan, Diogo Rudge. Processo penal do inimigo. RBCCRIM. São Paulo: v. 59, p. 223-259, p. 231, 2006.).

(7)  Mesmo repercutindo na continuidade ou no aumento da população carcerária, o anteprojeto hora discutido não possui respaldo em estudos de impacto econômico, nem informa se há recursos públicos para a construção de novas unidades prisionais. Esses pontos, por mais relevantes que sejam, são deixados de lado em razão do populismo penal, plasmado na ideia de eficientismo da legislação criminal (Ferreira, Carolina Costa. A política criminal no processo legislativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017). 

(8)  Silva, Paulo Sérgio da. A Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937: um retrato com luz e sombra. São Paulo: Unesp, 2008.

(9)    Queiroz, Rafael Mafei R. A presunção de inocência libertada. Jota, 28 fev. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/presuncao-de-inocencia-libertada-28022018. Acesso em: 10 fev. 2019.

(10)  “Assim, qualquer dispositivo legal de lei infraconstitucional que ordene a prisão deve ser interpretado conforme a Constituição, ou seja, a presunção legal da necessidade de prisão deve se conformar à presunção constitucional de inocência, que somente admite as modalidades de prisão decretadas com fundamentos igualmente admitidos pela Constituição” Carvalho, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 194.

(11)  “A soberania, que já se havia esvaziado até o ponto de dissolver-se na sua dimensão interna com o desenvolvimento do estado constitucional de direito, se esvanece também em sua dimensão externa na presença de um sistema de normas internacionais caracterizáveis como ius cogens, ou seja, como direito imediatamente vinculador para os Estados-membros. No novo ordenamento, são de fato sujeitos de direito internacional não somente os Estados, mas também os indivíduos e os povos: os primeiros como titulares, nos confrontos de seus próprios Estados, dos direitos humanos a eles conferidos pela Declaração de 1948 e pelos Pactos de 1966; os segundos enquanto titulares do direito de autodeterminação, reconhecido pelo artigo 1 dos mesmos Pactos” Ferrajoli, Luigi. A soberania no mundo moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 41. No mesmo sentido, Choukr, Fauzi Hassan. A Convenção Americana dos Direitos Humanos e o Direito Interno brasileiro. Bauru: Edipro, 2001; e, Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018. 

(12)  “En realidad la interpretación del derecho interno conforme a la normativa internacional, implica la interpretación del mismo derecho interno, en la medida en que los tratados internacionales son derecho nacional (de fuente internacional) una vez que son debidamente incorporados, como lo há enseñando Fix-Zamudio desde hace décadas” MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Interpretación conforme y control difuso de convencionalidade el nuevo paradigma para el juez mexicano. In: MARINONI, Luiz Guilherme; Mazzuoli, Valerio de Oliveira (Coords.). Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 572.

(13)  Marques, Miguel Ângelo. Jus cogens pro homine. Revista de Direito Internacional e Globalização Econômica – DIGE. São Paulo: v. 3, n. 03, p. 65-79, p. 75, 2018.

(14)  Garabini, Gabriel Brocanelli. O princípio da proibição do retrocesso e sua aplicação aos direitos civis e políticos no âmbito do estado democrático de direito. Revista de Direitos Humanos em Perspectiva. Brasília: v. 2, n. 1, p. 56-71, p. 12, jan./jun. 2016.

Ana Letícia Anarelli Rosati Leonel
Doutoranda e mestra em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos.
Professora de Direito da Estácio Teresina e da Faculdade Integral Diferencial (FACID-DEVRY), na graduação e pós-graduação em Direito.
analeticialeonel@hotmail.com

Juliano de Oliveira Leonel
Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS e mestre em Direito pela UCB.
Defensor Público Estadual.
julianoleonel@hotmail.com

Paulo Thiago Fernandes Dias
Doutorando em Direito Público pela UNISINOS/RS e mestre em Ciências Criminais pela PUCRS.
Professor de disciplinas integrantes das Ciências Criminais no curso de graduação em Direito da UNISULMA-IESMA.
paulothiagofernandes@hotmail.com

Sara Alacoque Guerra Zaghlout
Doutoranda em Direito Público pela UNISINOS/RS e mestra em Ciências Criminais pela PUCRS.
Advogada.
sah.alacoque@hotmail.com



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