INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

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Boletim - 93 - Agosto / 2000





GESTÃO DO BOLETIM BIÊNIO 1999/2000

Coordenador chefe:

Berenice Maria Giannella

Coordenadores adjuntos:

Conselho Editorial

Editorial

Embargos infringentes visando o aumento de pena para ensejar protesto por novo júri

Dante Busana

Relator

<b>Acórdão</b>

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes nº 266.280-3/2-02, da Comarca de São Paulo, em que é embargante F.M.S., sendo embargada a Justiça Pública:

Acordam, em 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, conhecer dos embargos e converter o julgamento em diligência para cumprimento do artigo 485 do Regimento Interno, com posterior audiência da defesa e da Procuradoria de Justiça.

1 - Cuida-se de embargos infringentes de F.M.S. ao v. acórdão desta Câmara que, por maioria de votos, proveu parcialmente seu apelo da decisão do 4º Tribunal do Júri desta Capital que o condenou a 38 anos e quatro meses de reclusão, como incurso no artigo 121, § 2º, I e IV (duas vezes) e 121, § 2º, I e IV, c.c. o artigo 14, II, do Código Penal, para, reconhecida a continuidade delitiva, estabelecer a pena unificada de 19 anos e seis meses de reclusão. Divergiu, em parte, a revisora, que fixava a pena unificada em 28 anos de reclusão.

Postula prevaleça o voto minoritário, que reputa mais favorável, por ensejar protesto por novo Júri e eventual absolvição.

Impugnando os embargos, manifestou-se a ilustrada Procuradoria de Justiça por sua rejeição.

2 - Cumpre, preliminarmente, indagar do cabimento dos embargos infringentes que querem ver prevalecer voto minoritário mais severo na dosimetria da pena.

Segundo o embargante, existe o interesse recursal porque a pena estabelecida no voto vencido enseja protesto por novo Júri e novo julgamento cujo resultado pode ser mais favorável.

Esta Câmara tem decidido, com apoio em autorizada doutrina, na jurisprudência do Excelso Pretório e do Superior Tribunal de Justiça, estar revogado o § 1º do artigo 606 do Código de Processo Penal, que o artigo 811 do Regimento Interno desta Corte reproduz, pela Lei nº 263, de 22 de fevereiro de 1948. Dessarte, para a decisão da espécie cumpre, apenas, indagar se é mais favorável ao embargante o voto que, punindo-o com maior severidade, enseja protesto por novo júri, ou a opinião majoritária, mais benigna no fixar o quantum da pena, mas que não permite aquele recurso?

Em apoio à posição sustentada pelo embargante, escreve James Tubenchlack: "Com o escopo de impedirem o protesto por novo Júri, esses magistrados lançam mão do duvidoso expediente de aplicar a pena de 19 anos e meio de reclusão, o que parece não molestar ou comover os tribunais ad quem. Em tais casos, mostra-se-nos plenamente viável a apelação do réu, para ver sua pena elevada a vinte anos, fazendo emergir, então, o seu direito de pleitear novo julgamento" ("Tribunal do Júri, Condições e Soluções", 4ª ed., Saraiva, 1994, p. 155). Sustenta, ainda, o autor ser vedada, por analogia, a imposição de pena mais grave no julgamento decorrente do deferimento do protesto por novo Júri (ob. cit., p. 154), opinião que é também a de Ada P. Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, fundados, porém, na índole do instituto, que deita raízes no favor denfensionis ("Recursos no Processo Penal", Ed. Revista dos Tribunais, 1996, pp. 247-248).

Sem decidir esta última questão, que por ora não tem pertinência, pode-se concluir que a opinião minoritária, franqueadora de recurso que nulifica a condenação, é mais favorável, pese exacerbar a pena na aparência (só na aparência, porque ela não produzirá outro efeito que o de propiciar o recurso que a nulifica), do que a imposta pela maioria vencedora. Presente, pois, a vantagem prática a ser obtida pelo provimento dos embargos infringentes e, conseqüentemente, o interesse recursal que obriga seu conhecimento.

3 - Conhecidos os embargos, impõe-se a conversão do julgamento em diligência para o cumprimento do parágrafo único do artigo 385 do Regimento Interno, que dispõe: "Será, porém, obrigatória a declaraçào de voto minoritário, nas hipóteses que comportem embargos infringentes".

A obediência à norma regimental é tanto mais indeclinável na hipótese, porque a Câmara deverá decidir qual das penas é a correta e não poderá fazê-lo, a contento, sem conhecer os fundamentos do r. voto minoritário, não explicitados no v. acórdão embargado.

Participaram do julgamento os desembargadores Denser de Sá (presidente), Celso Limongi (revisor), Gomes de Amorim e Luzia Galvão Lopes.

São Paulo, 11 de maio de 2000

<i>Dante Busana</i>
<br>Relator



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