INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

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Boletim - 65 - Abril / 1998





GESTÃO DO BOLETIM BIÊNIO 1996/1998

Coordenador chefe:

Tatiana Viggiani Bicudo, Carlos Alberto Pires Mendes e Sérgio Rosenthal

Coordenadores adjuntos:

Conselho Editorial

Editorial

A atenuante pode ultrapassar o limite mínimo da pena cominada

Heloisa Estellita Salomão

Advogada, mestranda e professora de Direito Penal da UNIP, Ribeirão Preto, SP

É questão debatida no Direito Penal pátrio se, uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, a presença de circunstância atenuante autoriza ou não a redução abaixo daquele mínimo. A tal propósito, como se sabe, é silente o legislador.

O entendimento majoritário(1) é no sentido de que as circunstâncias atenuantes e agravantes estariam restritas aos limites máximo e mínimo das penas cominadas nos tipos legais de crime, ao contrário das causas de aumento e diminuição às quais os limites não se imporiam. Um dos argumentos em defesa deste entendimento é o de que as causas de aumento e de diminuição envolvem questões de maior relevância fático-jurídica; o outro é o combate ao arbítrio do julgador já que as circunstâncias atenuantes e agravantes não possuem limites estabelecidos em lei para a incidência sobre a pena-base (cf., por todos, v. acórdão do TJSP, da lavra do des. Ary Belfort, na RT 671/299).

Com entendimento oposto ao acima mencionado, parte dos operadores do Direito Penal admitem que as circunstâncias atenuantes não encontrariam obstáculo no limite mínimo cominado pelo legislador(2). A posição se baseia, fundamentalmente, na consagração constitucional do princípio da individualização das penas (art. 5º, inc. XLVI) (cf., por todos, o v. acórdão do STJ, da lavra do Min. Vicente Cernicchiaro, na RSTJ 90/384).

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. nº 93./104/PE, voltou a admitir a redução da pena abaixo do limite mínimo cominado em virtude de circunstância atenuante.

Em seu voto, o i. relator, min. Vicente Leal, afastando a pleiteada compensação entre causa de aumento e circunstância atenuante, deixou assentado que, "todavia, no somatório final, após o percurso das três fases, é possível que o acréscimo decorrente de uma majorante seja anulado por uma atenuante".

Tratava-se de crime de estelionato praticado contra pessoa de direito público (art. 171, § 3º, CP) mas cujo dano fora ressarcido (art. 65, inc. III, letra "b", do CP).

Concluindo pela efetiva prática do delito naquelas circunstâncias, passou o i. Ministro à dosimetria da pena assim o fazendo:

"Isto posto, conheço parcialmente do recurso especial e nesta extensão dou-lhe provimento para, modificando o acórdão, fixar a pena nos termos seguintes: 1 (um) ano de reclusão, relativa à pena-base, reduzida de 1/6 (dois meses), em razão da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, b, e aumentada um terço (três meses e dez dias), tornando-a definitiva em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias."

(RT 747/636, grifo nosso)

Como se vê, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal (art. 171, caput, do CP: "Pena - reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa"), a redução de um sexto operada em virtude de circunstância atenuante, implicou na redução da pena em quantum abaixo do limite mínimo.

STF Decide que Pena Para Crime Hediondo Deve Ser cumprida Integralmente em Regime Fechado

Brasília, DF — O Supremo Tribunal Federal decidiu hoje (25/03/98) que a pena para crime hediondo, tráfico de drogas e terrorismo deve ser cumprida integralmente em regime fechado. A decisão do STF foi tomada em votação do habeas-corpus (HC nº 76.371) apresentado por J.R.S., condenado pela Justiça de São Paulo e preso por latrocínio (roubo seguido de morte), um crime considerado hediondo pela Lei nº 8.072/90. O Supremo, por nove votos a dois, indeferiu o pedido de habeas-corpus para que ele pudesse cumprir a pena em regime semi-aberto. Para a maioria dos ministros, a Lei dos Crimes Hediondos prevê o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. No habeas-corpus, o preso argumentava que a Constituição iguala os crimes de tortura e latrocínio (artigo 5º, inciso XLIII). E a Lei nº 9.455/97, que define os crimes de tortura, autoriza o cumprimento de parte da pena em regime semi-aberto. Por isso, ele acreditava que o crime de latrocínio deveria ter o mesmo tratamento. Mas, para os ministros do STF, a Lei nº 9.455/97 trata apenas de tortura e não pode ser aplicada aos crimes hediondos, tráfico de drogas e terrorismo.

Notas

(1) Vide as decisões colacionadas por Alberto Silva Franco (et al), Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 6ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 1.073 a 1.075.

(2) Vide as decisões colacionadas por Alberto Silva Franco, (et al), op. cit., pp. 1.075 a 1.077.

Heloisa Estellita Salomão
Advogada, mestranda e professora de Direito Penal da UNIP, Ribeirão Preto, SP.



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