01 de Novembro de 2020

Breves considerações sobre as nulidades inerentes aos acordos de colaboração premiada e os limites aos prêmios cabíveis no ordenamento jurídico a partir das modificações incluídas pela Lei 13.964/19

A colaboração premiada como instituto de direito material (conduta positiva pós-delitiva) existe há algum tempo no país.(i) No entanto, mesmo tendo sido calorosamente recepcionado pela jurisprudência do país, o procedimento para sua aplicação somente foi introduzido no ordenamento jurídico a partir da criação da Lei 12.850/13,(ii) o que estimulou a rápida difusão do instituto, especialmente no âmbito de grandes operações policiais. A adoção, cada vez mais recorrente, também gerou uma série de questionamentos sobre as lacunas da legislação e que foram sendo constatadas na prática forense.

Passados sete anos da promulgação da Lei 12.850/13, alguns ajustes, muitos deles discutidos pelos próprios Tribunais Superiores,(iii) restaram codificados no recém-aprovado Pacote Anticrime, a fim de se aprimorar assunto tão relevante para as ciências penais. Apesar do claro avanço em determinados pontos, a lei ainda contém obscuridades em dispositivos específicos, sendo necessária uma breve reflexão a respeito de como tais normas serão interpretadas pelos operadores do Direito, mormente para se evitar instabilidade ou insegurança jurídica na aplicação da colaboração premiada, ponderando-se garantias, eficiência e justiça no processo penal.(iv) O recém-inserido art. 4º, § 7º, II, da Lei 12.850/13 disciplinou que realizado o acordo, serão remetidos ao juiz o termo, as declarações e as cópias da investigação, para que possa examinar a adequação dos benefícios pactuados, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena, as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e os requisitos de progressão de regime. A temática é importante porque desde o surgimento do procedimento estudado, previa-se que o juiz deveria homologar o acordo, existindo já no âmbito da própria lei quais seriam os prêmios possíveis a serem concedidos, ou seja, o perdão judicial, redução de até 2/3 da pena privativa de liberdade ou substituição por restritiva de direitos, além da imunidade processual.

A questão se tornou tormentosa porque prêmios extralegais passaram a ser admitidos na prática forense,(v) com inovações de grande criatividade nos acordos homologados. Isso significou que, apesar da aparente determinação dos benefícios que poderiam ser inseridos no acordo de delação premiada, passou-se a trabalhar com os mais diversos benefícios aos colaboradores,(vi) entendendo-se que se tratava de rol meramente exemplificativo, o qual autorizaria a ampliação por partes das autoridades públicas.

De acordo com Américo Bedê Júnior, existem duas correntes desenvolvidas sobre o tema: i) posição restritiva, que só admite os benefícios previstos em lei; ii) visão ampliativa, que considera possível o oferecimento de prêmios não previstos na legislação.(vii)

Para aqueles que entendiam que a corrente restritiva deveria prevalecer, afirma-se que “vai implicada a taxatividade do catálogo legal dos benefícios que poderão ser atribuídos ao colaborador: vantagens que não se encontrem legalmente previstas não podem ser prometidas e concedidas. Não se divisando no regime legal qualquer lacuna que careça de integração, será ainda inaceitável a outorga de privilégios extralegais com base em argumentos de identidade ou maioria de razão ou em analogia”.(viii) No mesmo percurso, “outra questão que deve ser enfrentada é a extensão dos privilégios que podem ser negociados com colaboradores. A nosso sentir, a legislação não permite a concessão de outros benefícios que não aqueles listados expressamente nos diplomas pertinentes.”(ix)

Por outro lado, Andrey Borges de Mendonça sustenta que “é possível que sejam estabelecidos benefícios nos acordos de colaboração premiada, ainda que não expressamente estatuídos em lei. O princípio da legalidade não impede a concessão de benefícios para além do texto legal, pois referido princípio foi criado, seja no âmbito penal, seja no processual penal, para proteger o imputado, não podendo ser usado para prejudicá-lo, sob pena de inversão da lógica dos direitos fundamentais”.(x)

No entanto, em que pesem os argumentos favoráveis à opção ampliativa, denota-se que a modificação legislativa (cf. 4º, § 7º, II, Lei 12.850/13) adotou claramente a via restritiva, impedindo-se que prêmios atípicos possam ser oferecidos pela autoridade policial ou Ministério Público ao delator. Ou seja, o objetivo do legislador foi retirar espaços de discricionariedade das autoridades, como forma de se permitir maior controle das delações premiadas realizadas.

Mesmo que não tenham sido estabelecidas de forma objetiva as sanções cabíveis, o art. 4º, § 7º, II, da Lei 12.850/13 é claro ao reconhecer que são nulas as cláusulas do acordo que violem o critério de definição do regime de início de cumprimento de pena e o art. 4º, § 7º-B, da Lei 12.850/13 dispõe que são nulas as previsões de renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória.

Reconheceu o legislador a existência de sanções a eventuais descumprimentos dos preceitos inerentes a um acordo válido, abrindo dupla perspectiva: a) mesmo homologadas, as cláusulas do acordo são nulas; e b) há limites impostos ao juiz no que tange aos direitos e deveres negociados.

O que se vê, a partir de agora, é que as cláusulas que violem os critérios de definição dos regimes estabelecidos no Código Penal, suas regras de cumprimento ou requisitos de progressão de pena não poderão ser homologadas pelo magistrado, ante a expressa vedação legal, pouco importando a negociação entres as partes. Além disso, ainda que o juiz efetivamente homologue a cláusula nos termos proibidos pela lei, não terá o acordo qualquer validade naquele trecho, visto que o juízo necessariamente deve observar a legalidade.

Corroborando o alegado acima, “o princípio da legalidade impõe que os atores estatais da justiça criminal pautem suas posturas e suas decisões em conformidade e, portanto, a partir das previsões legais, das imposições e limitações previstas em Lei para o seu atuar”.(xi)

Nada obstante, questão extremamente relevante diz respeito a quem poderia questionar a validade dessa espécie de cláusula, quando, na prática, o representante do Ministério Público e o colaborador entabularem prêmios atípicos ou extralegais e o magistrado efetivamente homologar. Por certo, os envolvidos não terão interesse em impugnar a avença que lhes beneficia e a vingar a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (HC 127.483/PR) quanto ao terceiro delatado não ser autorizado a impugnar o acordo,(xii) o pacto restará incólume.

Com efeito, essa discussão é importante para que se possa perceber que o acordo de colaboração pode se transformar em mecanismo de negociação de bens ou direitos mesmo ao arrepio da legislação. Pode-se ilustrar com a Lei de Improbidade Administrativa na qual, a despeito da expressa proscrição legal de transação, acordos ou conciliação sobre a matéria,(xiii) inúmeros acordos de colaboração foram firmados transacionando o patrimônio público.(xiv)

Note-se que, mesmo depois de homologado o acordo, não se mostra possível ao delator arguir a violação à boa-fé(xv) por parte do Estado ao se declarar a nulidade do acordo que negociou prêmios não previstos ou vedados, mormente porque não se pode olvidar que o delator deverá estar assistido por advogado desde a formalização da proposta do acordo, que deverá ser instruída com procuração com poderes específicos para iniciar o procedimento de colaboração e suas tratativas, até a sua confirmação e execução (art. 3-B, §5º, art. 3º-C e art. 4º, §15, da Lei 12.850/13).

Esta disciplina legal implica ainda reconhecer que as alterações à Lei 12.850/13, incluídas pela Lei 13.964/19, estabelecendo sanções de nulidade a cláusulas do acordo que ultrapassem os limites legais, estabeleceram, por outro lado, a revogação tácita do § 5o, do art. 4o que admitia, no caso da colaboração posterior à sentença, a redução da pena até metade ou a progressão de regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos.

A questão é que a Lei 13.964/19, ao incluir o § 7º, II na Lei 12.850/13, prevê a sanção de nulidade às cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do CP e das regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei de Execução Penal (7.210/84), além dos requisitos de progressão não previstos no § 5o, do art. 4o, da Lei 12.850/13.

Mas esta normatização é contraditória, pois possibilita ao delator que negocie na fase pós-sentença (que possui as restrições impostas pelo citado § 5o, do art. 4o), um prêmio melhor que aqueles previstos como possíveis, sob pena de nulidade da cláusula do acordo, posto que permitiria àquele que negociou seu acordo após uma sentença, o cumprimento da pena em regime aberto, quando este não seria possível, em face da redação do art. 4o, § 7º, II, para aquele que negociasse antes da sentença.

Como a contradição e a desproporção são evidentes, com relação aos prêmios possíveis (ou passíveis) de negociação, ocorreu, nesse caso, revogação tácita do § 5o, do art. 4o, da lei 12.850/13, que é anterior à modificação incluída pela Lei 13.964/19, em face da inserção no mesmo artigo, no § 7º, II, pois é evidente a incompatibilidade criada com o texto dessas normas.

Portanto, em que pese tenha o legislador perdido a oportunidade de estabelecer um regime de sanções objetivas, impondo fronteiras mais claras quanto ao cabimento dos beneplácitos previstos nas legislações que regulamentam a delação premiada, certo é que o avanço foi significativo, não apenas ao estabelecer a própria nulidade, bem como por consignar que o poder de negociação possui restrições para ambas as partes, reforçando o papel do magistrado no momento da homologação do acordo.