30 de Novembro de 2020

Impedimento e instância: uma necessária releitura do artigo 252, inciso III do Código de Processo Penal

1 Preâmbulo

O processo penal, conforme acepção clássica, é a forma de o Estado apurar a materialidade e autoria de uma aparente transgressão à norma criminal.([i]) É o meio pelo qual se estabelece o juízo de culpabilidade do indivíduo frente aos fatos que se lhe atribui.

Pela seriedade da missão da qual incumbidos os juízes, cidadãos alçados à especial condição de dizer o direito, positivou-se uma série de formalidades para legitimar o escrutínio dos magistrados sobre quem promoveu a ruptura da ordem social. É o denominado processo penal.

No âmbito da verificação da culpabilidade do imputado, opondo-se no mais das vezes Ministério Público e réu, exsurge o juiz como ser equidistante e imparcial, a quem caberá decidir se a pessoa posta à sua frente cometeu uma violação à norma punitiva e, em caso positivo, se pode e merece receber a punição, dosando-se-a na sequência. E é justamente essa imparcialidade, cuja perda pode levar ao reconhecimento do impedimento do magistrado, uma questão que precisa ser mais francamente debatida.

Embora por motivos diversos dos adiante revolvidos, alertou a ministra Maria Thereza que o Código de Processo Penal, no que tange à suspeição e impedimento do magistrado, convoca releitura,([ii]) pois oriundos os óbices previstos nos artigos 252 a 254 do Código de Processo Penal de um tempo em que as relações humanas e sociais – e, por que não, jurídicas –, eram absolutamente diversas.

Na particularidade analisada, tem-se muita vez, em tramitação anterior ou paralela aos feitos criminais, a instauração de procedimentos disciplinares e ações civis públicas. Estas, importante ferramenta de defesa dos interesses transindividuais, surgiram apenas em 1985, ganhando projeção com a Constituição de 1988 e, de alguns anos para cá, assumindo protagonismo nas investigações ligadas principalmente a atos de improbidade administrativa imputados a agentes públicos e políticos.

A salutar persecução voltada à proteção da coisa pública, por não raro versar sobre fatos também submetidos ao escrutínio da justiça penal, acaba em certas oportunidades desvirtuada. Investigações sobre hipóteses de crime iniciam sob a roupagem de inquéritos civis públicos, os quais possuem menos formalidades e diminuto controle da atividade inquisitória pelo Poder Judiciário. Tais perquirições evoluem para ações civis públicas e, depois, a prova colhida sem intervenção judicial é emprestada à esfera criminal. Nas comarcas menores, a denúncia lastreada nos elementos hauridos perante a Justiça Cível, ordinariamente formulada pelo mesmo membro do Ministério Público, é eventualmente distribuída no segmento criminal àquele magistrado que instruiu a prova no âmbito civil público e, até mesmo, sentenciou o feito congênere. Entende-se aqui necessário o reconhecimento do impedimento do juiz em tal hipótese, propondo-se fazê-lo a partir de uma releitura do conceito de instância inscrito no inciso III do artigo 252 do Código de Processo Penal, interpretando-se-o extensivamente.

2 O Impedimento do magistrado no processo penal

O processo, para ser considerado justo, deve ter sua solução entregue a sujeito desinteressado em seu destino: o juiz. Este, além da investidura inerente ao cargo, precisará ostentar certos requisitos objetivos e subjetivos que comprovem a necessária equidistância das partes em conflito. Encarrega-se assim a Constituição Federal de fornecer garantias ao livre exercício da judicatura, ao mesmo tempo que impõe certas vedações visando garantir a imparcialidade do magistrado,([iii]) cumprindo o desiderato de salvaguardar os direitos e garantias individuais do inculpado conducentes a um processo justo.

Sob o prisma de proteção ao acusado, o Código de Processo Penal traz hipóteses de suspeição e impedimento do magistrado nos artigos 252 e 254, além das incompatibilidades deduzidas no artigo 253 da mesma lei. Emprestando-se definição de Hélio Tornaghi, “o juiz é impedido quando tem interesse no desfecho da causa; o juiz é suspeito, quando se interessa por qualquer das partes”.([iv]) Ademais, incompatível será aquele que, em juízo coletivo, ostentar parentesco com outro membro do colegiado. Todas essas espécies traduzem-se em requisitos para verificação da imparcialidade do julgador no caso concreto, diretriz esta explicitamente assentada nos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.([v])

A precaução tem sua razão de ser. Exige-se que o magistrado se posicione para além das partes.([vi]) É a imparcialidade elemento indispensável na heterotutela dos direitos, garantindo a observância do devido processo legal e do contraditório. Em sua dimensão objetiva, guarda relação com a postura funcional do magistrado: não basta ser imparcial, mas também parecê-lo. Qualquer mácula a essa imagem compromete negativamente a confiança depositada pelos jurisdicionados naquele investido do poder-dever de dizer o direito.

A imparcialidade assume relevância quando deixa o campo da presunção e absorve impressões do mundo fenomênico. Isso geralmente é verificado em declarações à imprensa antes da decisão nos autos, em despachos interlocutórios, na decretação de medidas cautelares, enfim. Como bem sintetiza Christiano Fragoso, “a demonstração mais visível de prejulgamento de uma demanda é, indubitavelmente, a manifestação escrita e explícita do Juiz no sentido de estar convencido de que uma das partes está absolutamente correta quanto ao mérito” .([vii]) E essa manifestação escrita (ou oral), por consectário lógico, pode ocorrer tanto no bojo do próprio processo quanto em outra ação, ou mesmo apartado de qualquer lide em particular. Restará indisfarçável em tais hipóteses o impedimento do juiz.

A literatura especializada corrobora a assertiva. Sinaliza Tourinho Filho, entre muitos, que as hipóteses de impedimento inscritas no artigo 252 do Código de Processo Penal “são verdadeiros obstáculos para uma reta administração da justiça, impedindo o Juiz de se conduzir com a independência, a serenidade e a imparcialidade necessárias no desempenho da sua missão” .([viii])

Diversamente da suspeição, o impedimento, possui natureza objetiva. Caso ignore o óbice, haverá consequências intransponíveis, pois a verificação da existência de parcialidade, como alerta Magalhães Noronha, não se restringe à declaração de mera nulidade de atos praticados pelo magistrado, “mas vai além: suprime-lhe a jurisdição. Consequentemente, os atos por ele praticados são mais do que nulos; são inexistentes. Não podem ser sanados, ao contrário do que sucede com a incompetência”.([ix])

Os reflexos da verificação da parcialidade de um julgador, vê-se bem, são graves. Para o acusado, o risco de sofrer sanção injusta; para a sociedade, a insegurança de estar sujeita a decisões orientadas por valores alheios aos tutelados na Constituição Federal enquanto expressão maior da vontade popular; e, por fim, para o próprio magistrado, pois desviado da sua missão de justa dicção do direito. Daí porque o rol de hipóteses de impedimento do artigo 252 do Código de Processo Penal não pode ser observado de forma taxativa, como por vezes se insiste, escorando-se em propalada índole objetiva. Modernamente, aderindo a influxos da Corte Europeia de Direitos Humanos, parcela da dogmática concebe outras hipóteses de quebra da imparcialidade além das taxativamente inscritas nos artigos 252 a 254, evidentes no caso concreto e, por isso mesmo, também objetivas.([x])

Admitindo-se embora certo hermetismo, ainda assim os incisos dos referidos dispositivos são passíveis de releitura, adequando-se-os à nova realidade social e, principalmente, às diretrizes inscritas na Constituição Federal, além dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Afinal, tanto a analogia como a extensão são modos de interpretação das normas admitidas pela lei processual penal.

Segregando-se um dispositivo em particular, destaque-se o inciso III, do artigo 252 do Código de Processo Penal: “O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão”. Antes de ampliar o debate, necessário fixar alguns pontos no que concerne ao conceito de instância, notadamente sua amplitude.

3 Instância e processo penal

O vocábulo “instância” não pode ser dissociado das origens e influências oriundas do tempo em que redigido e promulgado o Código de Processo Penal de 1941. No codex, aliás, “instância” aparece com acepções diversas. No artigo 36 do diploma assume viés sinônimo de ação instaurada; já nos artigos 87, 541 e 600, § 4º da norma em comento reproduz diferenciação entre instâncias inferiores e superiores.([xi])

Não se descura que o conceito de instância é tradicionalmente entendido como sucessão vertical, hierarquizada, entre fases do procedimento cujas atribuições são circunscritas a determinados órgãos do Poder Judiciário interveniente na persecução, deferindo-se àquela inaugural poder decisório e às demais competência revisional. Assim, tem-se instaurada a primeira instância (Juízo singular) com a citação do acusado,([xii]) à qual sucede a segunda instância (Juízo colegiado) e, eventualmente, posterior provocação dirigida às superiores instâncias (STF e STJ). Haver-se-ia ainda de falar, por que não, em uma instância prévia, inerente à fase investigativa. Como anota José Frederico Marques, antes da citação válida já existe relação jurídica entre o jurisdicionado e o magistrado, uma “outra instância, de caráter instrumental, quando se cuida de atos de processo cautelar; ou, ainda, situação litigiosa entre o Estado e o indiciado. Mas a instância do processo condenatório só começa com a propositura da ação penal, isto é, com a citação válida do réu”.([xiii])

Nessa toada, analisando-se o artigo 252, inciso III do Código de Processo Penal, necessário ir além, ampliando-se o alcance do termo “instância” à luz das finalidades pelas quais insculpidas as causas de impedimento do magistrado, não se limitando à verificação de ter o magistrado analisado o caso em grau inferior ou superior de Jurisdição.

A posição é defendida por Gustavo Badaró: “a expressão ‘instância’ merece uma interpretação mais ampla, para incluir as situações em que o mesmo juiz, enquanto pessoa física, tenha se pronunciado sobre o mérito, realizando um prejulgamento sobre o crime ou sua autoria, capaz de comprometer sua imparcialidade”.([xiv]) Dentro dessa lógica, a decisão sobre cautelares e medidas investigativas na fase pré-processual, revestidas ou não de uma valoração dos fatos frente a um determinado agente, induzem ao impedimento do magistrado.

O projeto de Código de Processo Penal (PL8045/2010), embora mantendo quase inalterado o capítulo concernente às hipóteses de impedimento do magistrado, avança ao prever um juiz de garantias. Mas não resolve o problema ora apontado. Assume então importância discussão quanto à dimensão de “instância”. Nesse contexto, releva lembrar paradigmático julgamento, no qual o ministro Adhemar Maciel conceituou, sob um prisma complementar, que “a palavra ‘instância’, como se sabe, pode oferecer conotação maior que ‘grau de jurisdição’. Significa ‘conhecimento’”.([xv])

Tomando-se a ideia de Jurisdição enquanto extensão e limite do poder de julgar, verifica-se guardar relação com sentido empregado ao conceito de instância, segundo o qual esta seria ação em movimento, isto é, compreenderia a prática de um conjunto de atos necessários ao processamento e julgamento da demanda.([xvi]) Assim, tais noções remeteriam à abstração de limitação do poder de conhecimento e julgamento de determinado fato alhures conhecido pelo magistrado. Nessa linha, aliás, ganha-se o reforço de José Frederico Marques: “Instância é, pois, a própria relação processual, isto é, o processo considerado em seu conteúdo formal, visto em sua estrutura e funções, e desenvolvendo-se entre várias pessoas ligadas por vínculos jurídicos”.([xvii])

Estendendo-se o raciocínio, conclui-se haver distintas instâncias não somente sob acepção vertical, mas também em um plano horizontal. Assim, considerar-se-iam instâncias diversas a verificação de um mesmo fato nos âmbitos administrativo, disciplinar, civil, eleitoral e/ou penal, uma vez já havido vínculo jurídico entre magistrado e parte frente à análise de um mesmo fato jurídico (ou antijurídico).

De outro lado, não se descure ser, na praxe forense, frequente socorro ao termo “independência das instâncias” para justificar que em uma sentença de índole cível ou criminal se opte por desfecho diverso ao havido na apreciação de um mesmo fato em seara outra da Justiça. O Código Civil afirma tal independência de forma expressa em seu artigo 935.([xviii]) Isso inexoravelmente conduz à conclusão de que, frente ao conteúdo material do impedimento, deve-se interpretar o conceito de instância tanto de forma homogênea (vertical), como heterogênea (horizontal).

4 Instância e Impedimento: uma necessária releitura.

O processo penal, enquanto instrumento de garantia do cidadão contra os arbítrios do Estado, não pode ser estanque, conformando-se seus mecanismos às novas realidades sem olvidar de suas finalidades, adequando-se os procedimentos e as garantias do acusado às evoluções da sociedade e estruturas de Poder.([xix])

A hipótese de interpretação extensiva aqui deduzida não assume contornos meramente acadêmicos; antes, consubstancia-se em discussão de índole eminentemente prática. Afinal, como assenta Christiano Fragoso, “O prejulgamento em que incorra um Magistrado transforma o processo em um jogo de cartas marcadas, conspurcando a obra de realização da Justiça, de que somos todos operários. O Juiz deve presidir a instrução do processo com absoluta isenção e imparcialidade, formando paulatinamente ao longo do devido processo legal seu convencimento”.([xx])

A interpretação das normas jurídicas, nas suas variadas formas, contribui para a transformação do Direito, adequando os textos legais às emergentes realidades sociais e culturais. Nesse sentido a lição de Gustav Radbruch: “a interpretação jurídica não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado, mas, pelo contrário, um saber pensar até ao fim aquilo que já começou a ser pensado por um outro”.([xxi]) Na hipótese de impedimento, o fenômeno das ações civis públicas, por exemplo, era hipótese não divisada quando da promulgação do ainda vigente Código de Processo Penal.

Estabelecidas as premissas, coerente entender que o magistrado inaugurador da instância (ou dela participante) em processo civil, eleitoral ou administrativo, ou alhures integrante de comissão processante em procedimento disciplinar, reste impedido. Este último exemplo já recebeu, anos atrás, provocação jurisdicional, compreendendo a Corte Paulista haver causa objetiva de quebra da imparcialidade.([xxii]) Também em década pretérita adveio positivo pronunciamento das Cortes Fluminense e Gaúcha ao suscitamento do impedimento de magistrado praticante de atos inquisitoriais e que, depois, intencionava julgar o mesmo fato.([xxiii]) No entanto, as hipóteses são poucas e cada vez mais raras, como escassas são as vezes em que as Cortes reconhecem o impedimento de algum magistrado. De outro lado, frequentes são os precedentes no sentido oposto.([xxiv]) Aliás, recente pesquisa da Fundação Getúlio Vargas demonstra que todos os pedidos de suspeição e/ou impedimento formulados contra ministros da mais alta Corte ao longo de mais de três décadas foram arquivados.([xxv])

No entremeio à aversão quanto ao reconhecimento do óbice objetivo quanto à dúplice apreciação de um fato pelo mesmo magistrado em diversos segmentos, há dilemas impossíveis de serem superados. Ainda sem falar em distintas áreas do Direito, seria de se indagar: como agiria um outrora juiz estadual, uma vez investido no cargo de magistrado federal, ao receber a mesma ação em que se manifestara alhures sobre determinado fato, distribuída agora na Justiça especializada após anulada sua sentença primitiva na Corte Estadual em virtude do reconhecimento da incompetência desta? Reconhecer o próprio impedimento assoma como a única alternativa juridicamente razoável.

A hipótese assume contornos de situação improvável, mas nem por isso deixa de ser verdadeira. Sobreleva nela a compreensão de que os juízes, sujeitos na sua atividade à “ruptura entre os polos arquétipos, em que um deles permanece consciente e o outro é reprimido, fica no inconsciente e se projeta sobre as partes no processo”,([xxvi]) podem ser convocados a apreciar determinados fatos sobre os quais, sob outra roupagem, já lançaram manifestação valorativa. Sendo a hipótese do artigo 252, inciso III do Código de Processo Penal, uma causa de impedimento objetiva, enquanto decorrência da interpretação extensiva dos incisos legais, inegável que restringir o alcance de uma norma de garantia pela invocação da taxatividade ofende a essência do processo penal democrático. O mesmo ocorre quando, no juízo singular, o magistrado se veja convocado a exercer Jurisdição Criminal em episódio no qual se pronunciou enquanto apreciando os mesmos fatos sob a ótica da improbidade administrativa.

Por tal motivo, especificamente no que concerne ao artigo 252, inciso III do Código de Processo Penal, o conceito de instância há de ser alargado, compreendendo-se-o como o conhecimento do juiz sobre determinado fato, seja no mesmo processo ou em lide de outra natureza, ainda que administrativa.

 


Lucas Andreucci da Veiga

Doutorando em Processo Penal pela PUCSP

Mestre em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia pela USP.

Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela PUCSP.

Membro do IBCCRIM e da AASP.

Advogado.

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0674-5658

lucas@vsaadvogados.com


Rogério Martins Seguins Júnior

Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela PUCSP.

Membro da AASP.

Advogado.

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5937-9700

rogerio@vsaadvogados.com


Maurício Vasques de Campos Araújo

Membro da AASP.

Advogado.

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5823-4366

mauricio@vsaadvogados.com


Recebido em: 21/05/2019

Aprovado em: 11/09/2019

Versão final: 15/10/2019