01 de Maio de 2020

Prisão provisória: recentes reformas e próximos passos à luz do sistema interamericano de direitos humanos

Alinhado à tendência nas Américas, o Brasil ostenta altas taxas de prisão provisória. Os dados nacionais mais recentes, de junho de 2019, indicam que em torno de um terço (34,35%) da população prisional do país, 263.404 pessoas, está presa apesar de não ter sido condenada.([1]) Como tal proporção não inclui réus condenados por sentença não transitada em julgado, que também são presos provisórios, a real taxa brasileira de prisão provisória é ainda maior. Tais números explicam-se por razões de natureza tanto normativa como cultural, a exemplo, respectivamente, da ausência de uma duração legal máxima à prisão preventiva e da visão de que a prisão provisória pode ser imposta como antecipação de pena, ambas rejeitadas pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos (“SIDH”), ao qual o Brasil está vinculado.

Em contraste à alta incidência de encarceramento cautelar, o ordenamento jurídico requer que juízes decretem a prisão provisória de maneira excepcional, e diversos são os motivos que justificam tal excepcionalidade.([2]) Em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência, em sua dimensão cautelar, impede que indivíduos sejam punidos antes de uma condenação em um processo resguardado pelo devido processo legal.([3]) Essa aversão à punição de pessoas presumidas inocentes, aliada ao risco de que a prisão provisória, como medida gravíssima, converta-se em punição antecipada justifica a sua limitação a casos excepcionais. Em segundo lugar, literatura empírica crescente tem revelado os efeitos negativos da prisão provisória no resultado de processos e na vida futura dos presos.([4]) Especificamente, pesquisas revelam que réus presos têm maiores chances de serem condenados e de receberem sentenças mais altas devido, entre outros fatores, à maior dificuldade de preparação da defesa enquanto preso e à tendência dos atores judicias de os verem como mais culpáveis ou perigosos por terem respondido ao processo presos. No que se refere à sua vida futura, réus sujeitos à prisão provisória têm sua renda mais afetada e são mais propensos a serem presos novamente do que réus que aguardam seus processos em liberdade provisória. Por fim, a ausência de finalidade punitiva da prisão provisória deveria restringir o seu uso aos casos em que medidas cautelares alternativas são incapazes de reduzir satisfatoriamente os riscos cautelares oferecidos pelos suspeitos.

Diante da dissonância entre o parâmetro legal de excepcionalidade e a alta taxa de prisão provisória, parte da comunidade jurídica busca soluções para reduzir e racionalizar a administração da prisão preventiva – medida cautelar responsável pela vasta maioria dos casos de prisão provisória. Parte das soluções propostas procuram conformar regras específicas da prisão preventiva à jurisprudência do SIDH, a exemplo da proposta de reformar o Código de Processo Penal (“CPP”) para prever uma duração máxima a essa medida e sua revisão periódica. Em um nível estrutural, contudo, o SIDH – e o Direito Internacional dos Direitos Humanos (“DIDH”) em geral – tende a não oferecer suporte a propostas de reformas amplas por não expressar preferência por uma tradição ou outra de processo penal.([5]) Uma exceção marcante de obrigação processual penal estrutural imposta pelo SIDH capaz de reduzir prisão preventiva é a audiência de custódia, fundamentada no direito de toda pessoa presa de ser levada à presença de um juiz imediatamente após a prisão (artigo 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“CADH”)). Além disso, alguns parâmetros desenvolvidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (“CtIDH”) para interpretação do direito a um juiz imparcial (artigo 8.1 da CADH) podem fornecer base à defesa da reforma do CPP para prever o juiz de garantias.

As seções seguintes analisam a introdução das audiências de custódia no país e o atual debate acerca dos juízes de garantias, juntamente com as demais mudanças relevantes introduzidas pela Lei 13.964/2019, bem como abordam reformas adicionais necessárias para reduzir e racionalizar a administração da prisão preventiva no Brasil.  Essa análise é feita principalmente com base nos casos contenciosos da CtIDH (e.g., Jenkins vs. Argentina e Norín Catriman et al. vs. Chile) e nos relatórios da CIDH (Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas e Medidas para Reduzir a Prisão Preventiva), que compilam a jurisprudência interamericana e oferecem parâmetros e boas práticas para os Estados desenvolverem novas estratégias.

Audiência de Custódia

Em meio à crescente preocupação com a natureza disseminada de abusos relacionados à prisão preventiva e violência policial, o Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”) começou a assinar acordos com tribunais estaduais e federais, em fevereiro de 2015, para implementar progressivamente a análise judicial presencial dentro de 24 horas de prisões por meio de audiências de custódia.([6]) Expressamente conformando o Brasil às suas obrigações sob a CADH e sob o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (“PIDCP”), a reforma almejava (i) aprimorar a avaliação da legalidade de prisões e da necessidade de medidas cautelares, (ii) facilitar a identificação e investigação de alegações de violência policial e (iii) assegurar uma análise judicial sem demora de todas as prisões. Apesar da resistência de alguns setores, em parte pelo fato de a introdução das audiências de custódia ter se dado por iniciativa do Judiciário e sem um reforma legislativa, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) ratificou as audiências com base na constatação de que já integravam o sistema jurídico brasileiro devido à sua previsão na CADH e no PIDCP.([7])

Hoje, mais de cinco anos depois do início da sua introdução, não há dúvidas que as audiências de custódia sejam parte do cotidiano processual penal do país: mais de 700 mil audiências foram realizadas desde 2015,([8]) o instituto encontra-se consolidado nas 27 unidades federativas e a Lei 13.964/2019 as incorporou ao CPP. As audiências de custódia têm o potencial de abreviar prisões desnecessárias por melhorarem a avaliação das condições pessoais dos suspeitos, permitir-lhes que ofereçam sua versão dos fatos diretamente ao juiz e garantir-lhes uma defesa prévia obrigatória. Nesse sentido, as audiências podem ter contribuído para a queda na proporção de presos provisórios no Brasil de aproximadamente 40%, em 2014, para 34% em 2019,([9]) porém a confirmação de tal efeito aparente das audiências ainda necessita corroboração por meio de um estudo empírico rigoroso.([10])

Não obstante, desafios permanecem no que tange à universalização e eficácia das audiências de custódia. A universalização enfrenta, como principais obstáculos, a interiorização – já que desde o início da reforma houve uma concentração de recursos e esforços nas capitais – e o uso de videoconferência – que levanta sérias preocupações em face do requisito da CADH de que a audiência seja presencial. De maneira mais aguda, a eficácia das audiências depende de uma melhora: (a) na qualidade da informação sobre o suposto crime e vida pregressa do suspeito disponibilizada aos atores judiciais; (b) na estrutura judiciária, para que sejam assegurados os direitos à consulta livre e privada com o defensor, à interpretação e à dignidade no que se refere ao tratamento dispensado aos suspeitos (artigos 8.2, caput, 8.2(a) e 8.2(d) da CADH); e (c) na postura dos atores judiciais em relação ao questionamento e à valoração das respostas dos suspeitos em argumentos orais e decisões.([11])

Por fim, para se evitar que os avanços das audiências na proteção da liberdade pessoal sejam afetados pelo seu potencial risco de comprometer a imparcialidade do juiz do processo, é necessário que as respostas dadas pelo suspeito durante a audiência de custódia – momento em que a denúncia não foi nem oferecida – não possam ser usadas como elemento probatório, bem como que o juiz do processo não seja o mesmo juiz da audiência de custódia. Relacionada à essa preocupação com a imparcialidade judicial, discute-se atualmente no país a implementação do juiz de garantias.

Juiz de Garantias

Como parte das reformas da presidência bolsonarista, a Lei 13.964/2019 (conhecido como “Pacote Anticrime”) entrou em vigor em 23 de janeiro deste ano, contendo um misto de medidas garantistas e restritivas de direitos. No campo da prisão provisória, além de algumas reformas específicas, positivas e negativas, analisadas na seção seguinte, há argumentos plausíveis, que justificam a hipótese de que a reforma estrutural de inclusão do juiz de garantias no processo penal – atualmente suspensa por decisão do STF([12]) – pode gerar um efeito positivo na administração de medidas cautelares.

Essa reforma, que encontra algum apoio em parâmetros interpretativos desenvolvidos pela CtIDH,([13]) separa as funções judiciais pré-processuais e processuais entre o “juiz das garantias” e o “juiz da instrução e julgamento”, ficando o primeiro encarregado do controle da legalidade da investigação criminal. O principal objetivo dessa nova estrutura, conforme os pareceres legislativos ao projeto de lei, é garantir a imparcialidade do juiz do processo, o qual não mais abordaria o mérito do caso influenciado pelas informações recebidas e decisões tomadas na etapa pré-processual.

Uma dimensão menos analisada dessa reforma são os seus efeitos pré-julgamento. Especificamente em relação à condição cautelar (liberdade ou prisão) dos suspeitos, a criação do juiz de garantias tem o potencial de reduzir prisões pois: (i) o reforço à desvinculação da decisão cautelar pré-processual do mérito pode desincentivar o uso da prisão preventiva para fins punitivos, já que o juiz de garantias não julgará os suspeitos; e (ii) a adição de outro juiz na tomada de decisão sobre a condição cautelar do suspeito, somada ao fato de que juízes tendem a ser deferentes a decisões de outros juízes, pode levar à manutenção, pelo juiz do processo, de eventual liberdade provisória concedida pelo juiz de garantias. Tais razões reforçam a importância da implementação do juiz de garantias. Por outro lado, a hipótese de que tal reforma reduziria abusos relacionados à prisão preventiva requer confirmação empírica e a existência do juiz de garantias na justiça estadual da cidade de São Paulo há décadas – refutando o argumento de impossibilidade administrativa – revela que tal reforma não necessariamente eliminaria exageros em decisões sobre cautelares.

Reformas Adicionais

Embora a audiência de custódia, o juiz de garantias e algumas das mudanças pontuais da Lei 13.964/2019 sejam aptos a combater abusos na imposição de medidas cautelares, tais instrumentos são insuficientes para tornar a prisão provisória excepcional no Brasil. Analisam-se a seguir possíveis reformas adicionais capazes de aproximar a realidade do país da excepcionalidade na custódia cautelar.

Do ponto de vista normativo, o SIDH autoriza que Estados decretem a prisão provisória apenas para conter riscos de natureza processual oferecidos pelo suspeito, i.e., risco de obstrução processual e risco de fuga (ver o recente caso Jenkins vs. Argentina),([14]) previstos em relação à prisão preventiva no artigo 312 do CPP, respectivamente, nos fundamentos de “conveniência da instrução criminal” e “garantia da aplicação da lei penal”. Assim, o SIDH desautoriza a prisão provisória para conter os riscos de cometimento de crimes e de percepção pública de impunidade – ambos de natureza eminentemente não-processual. Em violação a tal entendimento, prisões preventivas com objetivos não-processuais são decretadas no Brasil para a “garantia da ordem pública” e, em menor medida, a “da ordem econômica”. A Lei 13.964/2019 avançou ao requerer “indício suficiente (...) de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado” e a “existência concreta de fatos novos ou contemporâneos”, que justifiquem a prisão preventiva e ao vetá-la “com a finalidade de antecipação (...) de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento da denúncia. O próximo passo deve ser a revogação do fundamento de “ordem pública”, já que a sua manutenção permite — com um exercício de retórica para evitar a incidência das novas regras — a continuação de práticas abusivas tal como prisões preventivas devido ao risco de reiteração criminosa. Além disso, e conforme já decidido pelo SIDH,([15]) vedações em abstrato à liberdade provisória de categorias de suspeitos são não-convencionais. Portanto, é necessária também a revogação do artigo 310 § 2° do CPP (prisão preventiva obrigatória ao reincidente, integrante de organização criminosa armada ou milícia, ou portador de arma de fogo de uso restrito) e do artigo 44, caput, da Lei 11.343/2006 (prisão preventiva obrigatória ao acusado de tráfico de drogas e condutas afins), neste caso para reforçar a jurisprudência do STF com status de repercussão geral de inconstitucionalidade,([16]) que muitos operadores do direito insistem em ignorar. Finalmente, é de ordem que o CPP preveja uma duração máxima à prisão preventiva e a sua revisão periódica obrigatória à luz do paradigma de que quanto maior o tempo de prisão mais fortes devem ser os indícios justificadores da sua manutenção.([17])

Conquanto essenciais, reformas dogmáticas, como as propostas no parágrafo anterior, têm a eficácia condicionada à qualidade da sua implementação, a qual, por sua vez, depende do aporte de recursos materiais e humanos e da cultura jurídica dos operadores do direito. Uma área prioritária para a destinação de recursos financeiros deve ser a operacionalização de medidas cautelares alternativas. Isso porque a sua indisponibilidade (e.g., monitoramento eletrônico) ou ineficácia (e.g., recolhimento domiciliar noturno) limita a discussão sobre medida cautelares a uma escolha dicotômica – prisão preventiva ou liberdade provisória com medidas de baixíssima supervisão ou dissuasão –, o que facilita o uso da prisão preventiva em casos em que medidas menos restritivas, e até mesmo menos custosas, seriam suficientes caso estivessem disponíveis.([18]) Esse investimento em cautelares alternativas deve, todavia, focar-se em combater excessos na imposição de prisão preventiva e não em restringir os direitos de pessoas que responderiam ao processo em regime cautelar mais brando na ausência de tal investimento. No que tange à cultura jurídica, é imprescindível que os operadores do direito (1) incorporem em suas práticas a jurisprudência das cortes superiores e do SIDH acerca dos limites à prisão preventiva, (2) abstenham-se de recorrer a estereótipos de pessoas perigosas e de tratar suspeitos de maneira incompatível com sua condição de presumidos inocentes e (3) sejam críticos a elementos indiciários sem corroboração de fontes não policiais ou obtidos em potencial violação ao direito à privacidade e à vedação à autoincriminação.

Finalmente, valendo-se dos avanços estatísticos e tecnológicos e da experiência norte-americana,([19]) a introdução no Brasil de um mecanismo de avaliação atuarial de riscos processuais (“AARP”) poderia aprimorar o processo decisório sobre medidas cautelares. Essa técnica atribui aos suspeitos uma probabilidade de violação da liberdade provisória com base em determinados elementos do caso, tendo em vista a observação do comportamento de outros suspeitos no passado. O termo atuarial diferencia tal técnica das avaliações clínicas de risco, que se baseiam na experiência e instinto dos operadores do direito. O potencial da AARP de reduzir prisões preventivas decorre da sua maior capacidade preditiva, que permitiria aos juízes concederem liberdade provisória a mais suspeitos sem aumentarem a quantidade de violações da liberdade provisória.([20]) Os benefícios adicionais da AARP são a sua habilidade de neutralizar disparidades decisórias entre os juízes e de ampliar a transparência no processo decisório. A despeito do seu apelo futurístico, a adoção da AARP, em si, não garante a redução do uso de prisão preventiva e apresenta seus próprios riscos. Como uma ferramenta estatística, a efetividade da AARP está vinculada ao propósito para o qual é aplicada, à qualidade dos dados disponíveis e ao modo como é utilizada.([21]) Nas mãos certas, contudo, a AARP poderia ser um instrumento poderoso capaz de impactar positivamente a administração de medidas cautelares no Brasil.([22])

Considerações Finais

As altas taxas de prisão provisória no Brasil e a inevitável tensão dessa medida cautelar com a presunção de inocência estimulam uma constante reflexão sobre estratégias que sejam capazes de coibir abusos no encarceramento cautelar. Medidas estruturais, como a audiência de custódia e o juiz de garantias, têm o potencial de contribuir para o combate de tais abusos por serem menos suscetíveis à relativização ou rechaço por vias interpretativas em relação a mudanças estritamente normativas. Não são, contudo, uma panaceia, já que sua eficácia é fortemente condicionada a mudanças paralelas na cultura jurídica dos seus participantes e aos recursos destinados ao seu funcionamento. Nesse sentido, espera-se que este artigo tenha contribuído para a construção de uma abordagem holística de enfrentamento dos desafios da prisão provisória, por meio da análise de recentes reformas e possíveis próximos passos.