01 de Abril de 2019

Plea bargaining no projeto anticrime: crônica de um desastre anunciado

O Projeto de Lei Anticrime, (1) dentre outras coisas, avança no que chamou de “Medidas para introduzir soluções negociadas no Código de Processo Penal e na Lei de Improbidade”. Trata-se de mais uma tentativa de americanização à brasileira, ou seja, introduzir no processo penal brasileiro uma cópia do que os norte-americanos chamam de plea bargaining. Antes de tudo, há de se questionar por que a matéria foi apresentada como plea bargain e não plea bargaining. Deve haver, por evidente, uma diferença; e se não houvesse, haver-se-ia de dizer, mesmo porque nem todo mundo é expert na língua inglesa. Os dicionários dizem que sim; que há diferença.(2) E ela sugere que falar em plea bargain, a par de ser, na hipótese brasileira, uma demonstração de desconhecimento, pode ser uma tentativa de reduzir a discussão sobre o tema, concentrando-o tão só no acordo que se estabelece; ou deal; ou contract; ou agreement. Plea bargaining, por evidente, é muito mais e, envolvendo toda a negociação para se chegar ao acordo e suas consequências, dá conta das pessoas, do objeto e dos trâmites, naquilo que são seus fundamentos e os fundamentos dos seus fundamentos. (3) Uma coisa, porém, é certa: poucas matérias deixam tão claro a posição daqueles que tratam do processo penal e não se preocupam com um dos seus temas capitais ou não o conhecem, ou seja, aquele dos sistemas processuais. Sem ele, tem-se um discurso que no mais das vezes mostra uma estrutura deformada não só pelo que é, mas, sobretudo, pelo que dela se diz. Quase um sistemacídio; com consequências desastrosas, por óbvio. Sem uma paz linguística sobre significantes e significados ou palavras e objetos (como querem alguns), prevalecem as opiniões, ainda que sejam só de incautos; mas não o são. Aristóteles, a par de Parmênides e Platão, já havia mostrado quanto elas (como doxa) são importantes, mormente se usadas no método adequado (dialético); mas podem fazer muitos estragos se desvinculadas de bases mais seguras que, como falhas, mostram a mera posição pessoal do vivente para, no final das contas, prevalecer aquela de quem tem poder. Foucault e Dussel que o digam.

No caso do plea bargaining(4) não é diferente. Falar dele é falar de um instituto (na falta de palavra melhor) tipicamente do sistema acusatório, mormente daquele norte-americano. Além disso – diga-se desde logo –, é falar de um instituto incompatível com um sistema inquisitório como o brasileiro atual(5). Ora, o sistema acusatório – ao contrário daquele inquisitório –, antes de qualquer coisa, demarca o lugar dos sujeitos de modo a não deixar muita dúvida para comparações apressadas. Como se sabe, ele engendra um processo de partes, no qual cada um tem o seu papel: 1. O juiz exerce a função jurisdicional por excelência; e muito pouco mais, de modo a preservar sua imparcialidade substancial (como equidistância) e não só formalmente. O juiz, sobretudo, deve julgar, dizer o direito, dicere jus e, assim, juris dictio. Está lá para isso e não para outras coisas, todas secundárias. Não cabe a ele, então, salvo de modo secundário e complementar, ir à cata da prova, algo que faz, em geral, no processo do sistema inquisitório, para testar a decisão que já tomou, em face daquilo que Cordero, com genialidade, chamou de “il primato dell’ipotesi sui fatti”. Afinal, não é e não deve ser o comandante da investigação; muito menos de Forças-Tarefas (Task Force); logo, alheia-se à obtenção do conhecimento ou à descoberta da Verdade (para quem ainda acredita nela dessa forma) e, portanto, tem lugar de primazia, pela função e pelo poder que dela decorre; 2. O Ministério Público, da sua parte, é dominus litis – também substancialmente – em face da vigência do princípio da oportunidade quanto ao exercício da ação/acusação e, depois, em razão do princípio da disponibilidade quanto ao conteúdo do processo, motivo pelo qual pode não acusar (antes) e, depois, retirar a acusação no curso do processo. Por isso, comanda as investigações (para descoberta dos fatos criminosos e avolumar conhecimento sobre eles), em geral levadas a efeito por uma das inúmeras autoridades policiais de que dispõem os norte-americanos. Esse lugar do MP permite que faça ele acordo com a defesa, como investigado/réu e seu(s) defensor(es). Eis o plea bargain e o plea bargaining. Exercendo cargo político, recebe controle sério nessa esfera e, em ultima ratio, dos eleitores; 3. Por fim, o lugar da defesa – e, por evidente, dos investigados e réus – é singular. Em sendo um processo de partes, deve a defesa estar em pé de igualdade com a acusação. Na prática, isso é retórico, razão por que o desequilíbrio gerou mecanismos processuais de proteção do investigado/réu, em geral para lhe proteger contra o recolhimento arbitrário do conhecimento, ou seja, as descobertas arbitrárias das provas. E isso, de regra, é levado a sério. Veja-se, por exemplo, as questões sobre a prova ilícita. Tem, como se sabe, matriz constitucional, a partir, sobretudo, das Emendas 4, 5, 6 e 14. Em uma estrutura de Common Law e, portanto, com pouca legislação, as diminutas regras que têm forjam um Judge made Law, o qual vai fundando uma estrutura de precedentes, depois usados para sustentar o(s) case(s) em razão do chamado stare decisis, ou seja, as decisões serem obrigadas a respeitar a eles, os precedentes. O equilíbrio entre acusação e defesa decorre não só do cumprimento das regras e precedentes, mas, também – e quem sabe principalmente –, porque os juízes, historicamente, estão também para garantir o sistema e fazer com que funcione democraticamente. Em suma, a defesa – e nela o investigado/réu – tem no juiz um guardião dos direitos e garantias individuais, o que tende a fazer com que todos, da mesma forma, respeitem-nos. Como se trata de um sistema, logo se vê que o objetivo é a busca do conhecimento (finalidade), de modo a que se possa bem decidir ou, pelo menos, decidir de forma equivocada o menos possível.

Às partes, portanto, cabe, prioritariamente, a gestão da prova; e assim, garantindo a equidistância (imparcialidade) do juiz, devem carrear ao processo o conhecimento necessário para terem um julgamento positivo em relação àquilo que pretendem. A dúvida, por evidente, deve favorecer o acusado, em face do in dubio pro reo; e por isso à acusação se aconselha amealhar o maior conhecimento possível na direção do que pretende. Tal premissa, como é elementar, não retira da defesa a incumbência de trazer o conhecimento que lhe beneficie, quiçá desconstituindo aquele advindo da acusação. O juiz, como se percebe, resta – e deve restar – longe de tal disputa, justo para poder bem garantir a ordem estabelecida. Ele, em definitivo, não tem e não deve ter, lado. Por outra parte, o processo do sistema acusatório, para poder funcionar adequadamente, alavanca-se na oralidade. Tudo – ou quase – deve ser feito em audiências e de forma oral. Está-se muito distante de uma estrutura processual fundada na escritura, de cariz inquisitorial, lenta por definição. O escopo, como parece sintomático, no processo do sistema acusatório, é se ter velocidade. Sim, um processo veloz (ou o mais veloz possível), sem abrir mão dos direitos e garantias individuais. Com o tempo curto (ou mais curto),(6) as agências de investigação e o MP tratam de bem funcionar para, no momento adequado, terem o conhecimento necessários em mãos e, assim, poderem ter sucesso no que pedem aos juízes. Isso, por si só, invoca outra coisa demais importante a ser pensada por quem pretende importar um instituto tão próprio de outro sistema: as agências precisam estar aparelhadas com mecanismos que respondam pela eficácia do que estão a fazer. No Brasil, levando-se em consideração o atual estágio, isso pareceria quimera. Assim, é preciso chegar ao conhecimento e, com ele, forjar os meios de prova que sustentarão a acusação e, quem sabe, a procedência da acusação e da condenação. E tem mais (e talvez mais importante): não se terá o juiz para fazer isso por tais agências... como, com frequência, ocorre no processo do sistema inquisitorial, do qual aquele brasileiro é exemplo para o mundo.(7) Por outro lado, as notitia criminis, mormente agora com sistemas interligados de computadores, vão registradas, compartilhadas, analisadas e devem resultar em procedimentos individualizados. Portanto, ao mesmo tempo que se tende a afastar a tradicional seletividade das agências (máxime daquela policial), acumula-se um volume excepcional de trabalho, sobre o qual, mantido o status quo, não se dá conta. Eis por que os norte-americanos precisam do plea bargaining; e dele, agora, não podem abrir mão.

Quem tentou fazê-lo, como o Alaska e El Paso (Texas), teve que voltar atrás.(8) Na prática, o plea bargainig visa lutar contra o acúmulo de trabalho (e isso, pelo menos, desde o Século XIX, nos E.U.A.), mas sem deixar de lado os direitos e garantias individuais, dos quais eles não abririam mão, ainda que muita gente reclame e afirme que é justo isso que estão fazendo. Eis, então, que, fundados em um modelo de pensamento (Francis Bacon como principal corifeu) utilitarista (Jeremy Bentham e John Stuart Mill), empiricamente não se incomodam, em tantas passagens, de operar com uma ética na qual os fins justifiquem os meios, desde que se almeje o bem-estar de todos. De certa forma, isso justifica, para eles, a negociação de um acordo sobre o crime e a pena; o próprio acordo ainda na esfera material ou mesmo naquela processual em face dos lugares ocupados pelos atores; e o lugar do juiz como aquele de – quase que – tão só controlar o que se fez, para não permitir que se vilipendiem direitos e garantias individuais. No Brasil, como é sintomático, com um processo do sistema inquisitório, nada disso se vai passar.(9) Antes de tudo, a Constituição da República não permite que os sujeitos invertam ou subvertam seus papéis constitucionalmente demarcados. O juiz, no lugar a ele reservado no processo do sistema inquisitorial, por certo não fará aquilo que faz ou deve fazer o juiz norte-americano. O sistema como que o empurra para outro lugar (para dizer que a culpa, em geral, não é dele), o de senhor do processo. Tanto que, com muita frequência – para não dizer quase sempre –, são indicados e tomados como os chefes do combate ao crime. E alguns se sentem, de fato, assim. Por óbvio, não haveria nenhum problema nisso... se não fossem os juízes dos processos. Juris dictio, imparcialidade, e assim por diante, não são coisas compatíveis com quem tenha lado nas disputas. Pelo menos que se saiba. A grandeza da jurisdição está – sabem todos – no lugar do poder (Max Weber) de fazer valer a CR e as leis. Fora daí é ela invadida por um moralismo absurdo, inconstitucional e que corrói a segurança jurídica da sociedade e, com isso, a própria democracia. Nesse quadro caótico (entrópico) e de difícil compreensão, salta fora, como realidade, o volume de investigações preliminares e processos, o que demanda uma solução. É ela que se pretende, ao que parece, com essa tentativa de plea bargaining à brasileira, sem se mexer em nada do sistema inquisitorial. Isso é um acinte.

Como parece primário, vai-se potencializar a estrutura inquisitorial do processo, retirando-se ainda mais as chances de os investigados/réus terem uma estrutura democrática, na qual seus direitos e garantias sejam – todos – respeitados. E ainda, em geral, sem os juízes para lhes garantir, como se pode ver com o que se tem passado com as chamadas audiências de custódia, nas quais (os percentuais demonstram), converte-se a prisão em flagrante em prisão preventiva sem a menor dificuldade, com frequência com fundamentos meramente retóricos. São os juízes (mas não todos, por elementar) como que engajados em uma cruzada contra o crime, quando deveriam estar umbilicalmente ligados na luta pela CR e as leis. Cruzadas desse porte, se necessárias, devem ficar afetas a outros órgãos, quem sabe dedicados a isso. No fundo – e isso há de ser dito, embora, de uma maneira geral, todos estejam sendo parcimoniosos em tal direção –, a ideia do plea bargaining no Projeto de Lei Anticrime vem, nesse processo do sistema inquisitorial, com a missão de dar ao MP um pouco do trabalho que deve fazer o juiz nas medidas cautelares e no processo. O MP, por seu lado, eminentemente parcial (Francesco Carnelutti tinha razão quando falava dessa parcialidade) e engajado na investigação (princípio da objetividade, inclusive para fazer com que se arrecadem todas as provas, conforme o art. 6º, do CPP), na ação/acusação (princípio da obrigatoriedade) e no processo (princípio da indisponibilidade do conteúdo), pela estrutura legal que o contempla (da CR às demais leis), não tem o mínimo perfil para tanto. Ademais, não se presta e não se deve prestar para funcionar assim (não esquecer que em geral é um só órgão que conduz tudo e não grandes estruturas formadas como Forças-Tarefas), mais ou menos como se fosse um auxiliar, como aquele que faz as coisas que o juiz deveria fazer e esse, ao depois, se o feito estiver bem, homologa. A CR não permite isso. A tendência do MP é agir como parte e, por isso, com seu lugar definido, tende a negociar buscando o que é melhor para seu interesse. Assim, tende a fazer tudo – ou o que for possível – para “vencer” na negociação, sem que a isso se possa dizer, a priori, que está errado. Não está. Mas também não é isso que se quer, que se pretende, se a CR estiver a balizar o que se faz. O controle de uma negociação do gênero é muito difícil ou quase impossível e, por certo, a minimização do dano só de dará com a exigência de que tudo o que se faz seja gravado e exibido quando necessário. Órgãos públicos necessitam de transparência. Tudo leva a crer, enfim, que um plea bargaining metido em um processo do sistema inquisitório como o brasileiro seja um desastre, retirando ainda mais o pouco de democracia processual que restou depois da americanização à brasileira promovida nos últimos anos, tudo sem o devido controle por quem de direito, seja lá por qual motivo for. Ter plea bargaining é inevitável se o processo penal brasileiro vier a ser acusatório.

Mas para isso é preciso, antes, importar o sistema todo, com ônus e bônus. Do jeito que se está tentando impor, os ônus ficarão para os cidadãos investigados/acusados(10); e os bônus – tudo indica – ficarão para o Estado e seus órgãos. Em tempos neoliberais, tudo é contra o cidadão, quem sabe em nome daquela ética utilitarista precitada, embora se saiba que ela é só discurso fácil para iludir os incautos. Os de sempre serão os beneficiados, como sempre foi. É como se existissem cidadãos e... cidadãos. O problema em uma sociedade assim é que tudo se faz em nome do bem comum e da democracia, nem que seja contra a Constituição. Um dia – ahimé, como dizem os italianos – a vida revida.