01 de Abril de 2021

Processo penal letal e a necessidade de uma pré-ocupação de morte

Se morrem 41 (quatro) pessoas por dia no sistema carcerário e se o encarceramento em massa dos anos 90 até agora vem em uma escalada de 707%2, deve-se repensar qual é o papel do processo penal frente a esta realidade. Vale dizer, se a única função do processo penal e do direito penal é a contenção do poder punitivo que tende a ser desarrazoado, reflete-se, a partir da leitura de Elmir Duclerc3, sobre a necessidade de implementação de um processo penal de cunho agnóstico, que tenha um tratamento minimamente racional diante da irracionalidade do poder punitivo, objetivando um processo penal direcionado à redução de danos.

Nesta empreitada, se hoje 40%4 dos presos no Brasil estão em prisão preventiva e 67,31%5 em Alagoas estão da mesma forma em custódia cautelar, deve-se questionar o papel do processo penal na formação deste quadro, e qual deve ser a sua resposta para reduzir os danos por ele provocados. Isto é uma marca indelével do encarceramento em massa no Brasil, que Zaffaroni denomina de autoritarismo cool na América Latina, constituído por “(...) periculosidade presumida, que é a base para a imposição de penas sem sentença condenatória formal à maior parte da população encarcerada”6.

Zaffaroni retrata que 3/4 dos presos na América Latina são cautelares, e destes 3/4, o professor argentino afirma que 1/3 será absolvido7 . Ocorre que o Brasil possui uma característica peculiar — e ainda mais gravosa —, distinguindo-se da realidade latinoamericana, conforme demonstra Ricardo Gloeckner. O pesquisador, ao analisar 90 sentenças e 90 acórdãos, chegou à conclusão de que a prisão processual acaba constituindo efetiva resolução de mérito, na medida em que “(...) em 100% dos casos analisados, decretada a prisão processual, houve condenação e em também em 100% dos casos, a condenação se fundamentou, parcialmente, em elementos próprios da prisão”8.

Esta configuração consiste no fato de a prisão cautelar servir como supedâneo apto a fundamentar diretamente a prisão-pena em cem por cento dos casos conforme o estudo suprarreferido, o que evidencia ares de maior perversidade em terrae brasilis do autoritarismo cool aludido por Zaffaroni.

Neste sentido, a realidade concreta do processo penal brasileiro demanda uma teoria processual penal que vise a reduzir os danos causados pelo sistema punitivo, devendo ter como análise inicial o inquérito policial, que é o ponto nevrálgico do autoritarismo do processo penal brasileiro, pois de forma onipresente atravessa todo o processo, vindo a ter fortes influências na condenação e prisão9.

Outrossim, a ocupação deve residir também nos mortos no cárcere detidos por prisão processual. Assim, passa-se a ocupar dos dois aspectos que uma teoria que busque reduzir danos deve se deter: qual o principal lastro de fundamentação das prisões brasileiras hoje? O inquérito policial. E qual é a consequência mais perversa que o direito potestativo de acusar dentro do Brasil pode gerar ao imputado? Sua morte.

Foca-se aqui nas mortes ensejadas pelo processo penal. Logo, antes de qualquer coisa, dizer o inequívoco é importante – as prisões preventivas matam. Esta obviedade deveria ser ensurdecedora para todo e qualquer cidadão comprometido com a dignidade humana, pois se o direito penal é a última hipótese de responsabilidade, e as cautelares são as exceções dentro do processo penal, a prisão cautelar deveria ser algo completamente insólito e esporádico10, e a sua reversão como regra, reverberando em pena de morte, necessita ser considerada um extremo absurdo. Contudo, o corpo negro desvalorizado caído no chão11 – em sua mão de obra, desterritorializado –, visto ter sido diaspórico e gentrificado, e fora de sua cultura – pois criminalizada –, é um alvo que não constitui luto para a sociedade diante dos processos de normalização da barbárie e criminalização da pobreza.

O primeiro ponto com o qual a experiência de mortos no sistema carcerário pode contribuir para uma teoria do processo penal que almeja reduzir danos provocados pelo poder punitivo é de rechaçar a fundamentação de ordem pública lastreada no art. 312 do Código de Processo Penal.

Neste diapasão, cabe pensar que se o Estado atua de forma ilegal, descumprindo todos os direitos e garantias fundamentais do preso, sequer garantindo ordem dentro das unidades prisionais, e se o preso, dentro do ambiente carcerário, comete o crime de maior gravidade do código penal, que é o de homicídio - só no primeiro semestre de 2016 (excetuando Rio de Janeiro), registrou 21812 mortes no sistema carcerário -, como alguém pode ser privado de liberdade com base no fundamento da ordem pública?

Continuamente, se as pessoas cometem crimes de grande relevância dentro do cárcere, qual o fundamento dentro da ordem pública que irá garantir a não reiteração delitiva, tendo em vista que os dados demonstram de forma inequívoca o contrário – a saber, que o ambiente carcerário é extremamente criminógeno e mortífero. Este fundamento pode se basear em dois vértices um do ponto de vista quantitativo e outro do ponto de vista qualitativo, demonstrando a imensa necessidade de pensar o processo penal desde o olhar voltado às mortes cometidas dentro do cárcere.

Na ótica quantitativa, deve-se destacar que dos 111 (cento e onze) mortos no massacre do Carandiru, 84 (oitenta e quatro) ainda não tinham sido julgados13. Já no cunho qualitativo, cabe reviver a história de S.S.14, mulher, 38 anos, negra, moradora de Marechal Deodoro/ AL, analfabeta, trabalhadora doméstica, presa por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo. S.S. foi presa preventivamente no dia 26.07.2013 pelo crime mencionado. Ocorre que a defesa da acusada no decorrer do processo pediu a substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar, pois a acusada precisava se submeter à hemodiálise 3 (três) vezes na semana, devido à insuficiência renal crônica. Esta demanda esbarrou, no entanto, nas dificuldades impostas pelo estado de Alagoas, que através do magistrado classificou a demanda de levar a acusada para hemodiálise como “(...) acarretadora de instabilidade administrativa no sistema carcerário15)”

Continuamente, o magistrado transformou a prisão preventiva em prisão domiciliar no dia 29 de agosto de 2013. Ocorre que o Ministério Público, no dia 3 do mês subsequente, requereu o arquivamento do processo por falta de base para a denúncia. Contudo, este pedido só foi exarado após o mesmo Ministério Público requerer a prisão preventiva aproximadamente 2 (dois) meses antes. A lógica é evidente: primeiro se prende, depois se procura provas, e, caso não as encontre, pede-se o arquivamento.

No entanto, S.S. veio a óbito no presídio Santa Luzia no dia 30 de agosto de 2013 por acidente encefálico, morte registrada como natural pelo estado de Alagoas. A morte de S.S. sequer é visível ao processo judicial, uma vez que não foi declarada a extinção de punibilidade por morte da agente. Desta forma, o estado alagoano matou uma inocente de forma cruel dentro de sua carceragem, produzindo as condições mortíferas que levaram àquele lúgubre desfecho.

O que mais estarrece é que S.S. já possuía decisão atestando sua inocência 7 (sete) dias antes de sua morte, e o estado de Alagoas não teve o condão de resguardar a saúde de quem tem sua liberdade sequestrada pelo Estado. Esta configuração se atrela fundamentalmente à relação entre sistema carcerário e necropolítica16.

Fundamentado na pré-ocupação de inocência17,18, propõe-se que o Estado acusador deva possuir uma pré-ocupação de morte. Ou seja, que sua atividade judicante em decidir prisões preventivas deve estar comprometida com a possibilidade de que aquela decisão possa matar determinado sujeito.

Com efeito, da mesma forma que se exige — como norma de tratamento, norma de juízo e norma probante19 — a consideração do estado de inocência do imputado, deve a autoridade judicial atentar-se ao fato de que a relativização desse postulado fundamental, em razão do pretenso reconhecimento dos pressupostos e fundamentos ínsitos à prisão provisória, pode efetivamente – e nesses sentido as estatísticas são gritantes, conforme acima observado – levar à morte de seus destinatários.

Nesse diapasão, é fundamental entender que a pena de morte no Brasil é prevista apenas em casos de guerra declarada, sendo vedada pela Constituição Federal20. No entanto, indo para além da legalidade e recorrendo às lições de Foucault21 de que a política é a continuação da guerra por outros meios, o contexto latinoamericano22 configura um estado de guerra permanente declarada para com os indesejados, de tal sorte que a autorização prevista no próprio art. 5º está em plena vigência para com esta população. Assim, não se iludindo pela legalidade, deve-se disputar esse discurso aliado à Lei de Responsabilidade Política23 da magistratura, para que os juízes se vinculem à responsabilidade do seu ofício quando provocam as mortes no sistema carcerário, impelindo que sintam o sangue escorrendo pelos seus tokens.

Enfim, a pré-ocupação de morte visa inclusive a criar o cenário do absurdo para que normas como pré-ocupação de inocência24, devido processo legal, duração razoável do processo e processo penal democrático sejam de fato levados a sério, pois o não cumprimento destas normas leva à morte. Fundamentalmente, a pré-ocupação de morte encruzilha os agentes, fecha o horizonte de expectativa punitivo, invocando inclusive uma decisão político-democrática para a dignidade e a vida humana. Por último, a pré-ocupação de morte deve servir para a disputa de narrativa no processo de convencimento e maximização da democracia a partir das reais consequências do sistema punitivo, almejando impedir que vidas venham a óbito pelo poder punitivo, combatendo toda e qualquer forma de mais-valia punitiva25 e sempre questionando se os meios jurídicos irão servir de fato para o processo de desencarceramento e promoção da dignidade humana ou se, alternativamente, estarão a serviço do poder punitivo e do recrudescimento penal.