Introdução

O destino da eleição presidencial brasileira de 2018 foi fortemente influenciado pelo entendimento da maioria dos ministros do Tribunal Superior Eleitoral acerca da obrigatoriedade da observância do Direito Internacional dos Direitos Humanos, aqui entendido como os direitos dispostos em tratados internacionais de direitos humanos. Dentre os direitos consagrados internacionalmente que estavam no cerne desse impasse estavam o direito de ser julgado criminalmente por um tribunal imparcial e o direito à presunção da inocência. Como pano de fundo e eixo central deste acontecimento, encontrava-se o processo criminal em face do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva dentro da Operação Lava Jato, assim como as possíveis violações ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas ocorridas neste processo. Por meio deste artigo, pretende-se retomar um pouco deste recente episódio da história brasileira, com enfoque nas inter-relações dos Direitos Humanos com o Direito Processual Penal brasileiro. É dada especial atenção aos princípios da imparcialidade e da presunção da inocência, os quais teriam sido violados, conforme petição do Caso Lula submetida ao Comitê de Direitos Humanos, órgão responsável pelo monitoramento do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU.

1. O Caso Lula no Comitê de Direitos Humanos (ONU)

Cumpre inicialmente apontar que os comitês de monitoramento dos tratados de direitos humanos da ONU são intérpretes autorizados de tais convenções, exercendo uma função de monitoramento, na qual necessariamente mergulham na realidade de cada país. Desse modo, ao concretizar o sentido das normas abstratas, participam de sua criação, singularizando e expandindo o seu conteúdo, na busca de realizar a finalidade do próprio tratado que monitoram.2 Vários tratados da ONU preveem a possibilidade de apresentação de comunicações individuais de vítimas de violações de direitos humanos contra Estados, entre eles está o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.3 Conforme dispõe o Primeiro Protocolo Facultativo, o qual foi ratificado em 25 de setembro de 2009, há previsão da possibilidade das comunicações individuais sobre violações ao referido Pacto. No Caso Lula, a petição original da comunicação individual submetida ao Comitê de Direitos Humanos, registrada em 29 de julho de 2016, traz um histórico dos fatos envolvendo o ex-presidente e o processo criminal no qual era acusado, elencando a ocorrência de várias violações ao Pacto Internacional sobre Direito Civis e Políticos da ONU. Destaca-se que a comunicação individual recebeu informações adicionais, conforme foram identificadas novas supostas violações ao Pacto, o que se deu com petições apresentadas pela defesa do ex-presidente após o esgotamento dos recursos internos. Este artigo enfoca, todavia, apenas nas alegações constantes da petição original endereçada ao Comitê de Direitos Humanos. Dentre as disposições do Pacto indicadas como violadas, estavam a disposição, prevista no art. 14.1, de que “toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela” e a previsão do art. 14.2 de que “toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. Em pauta estavam, pois, as interpretações do Comitê de Direito Humanos acerca da consistência e da extensão do direito de ser julgado por um tribunal imparcial e do direito à presunção da inocência. Cumpre, ainda, ressalvar que os fatos indicados na comunicação individual da defesa de Lula não foram objeto de verificação por meio deste artigo, assim como também não foram analisadas as versões dos membros da Força Tarefa da Operação Lava Jato acerca das alegações endereçadas ao Comitê de Direitos Humanos. Alguns dos fatos narrados na comunicação individual de Lula serão, no entanto, aqui transcritos apenas com o único e exclusivo objetivo de possibilitar o debate acerca dos precedentes do Comitê sobre os princípios da imparcialidade e da presunção da inocência e possibilitar igualmente a análise sobre a obrigatoriedade de observância do Direito Internacional dos Direitos Humanos. O direito à presunção da inocência estaria em risco, conforme a petição de Comunicação individual endereçada ao Comitê de Direito Humanos pela defesa de Lula: “pelo vazamento persistente, por parte da acusação, à imprensa de teorias investigatórias, documentos apreendidos, transcrições de entrevistas e delações premiadas, com a intenção ou pelo menos a consequência de criar uma expectativa junto ao público sobre a culpa de Lula e incentivar o ódio público contra ele. Não houve nenhuma tentativa pelas autoridades de parar esses vazamentos, que foram aprovados pelo juiz e pelo procurador”. 4 A petição aponta também que o Procurador da República que atuava no processo criminal em que Lula era réu teria alegado publicamente que o ex-presidente era culpado, o que foi objeto de reclamação ao Conselho Nacional do Ministério Público, o qual, segundo a petição, “se limitou a enviá-la para uma “investigação interna”: um longo processo de reclamação meramente administrativo e que não resulta na apresentação de uma medida eficaz, por ser um processo disciplinar discricionário”. 5 O direito de ser julgado por um tribunal imparcial, por sua vez, teria sido violado, segundo a defesa de Lula, pelo então juiz federal responsável pelo caso, ao não se declarar suspeito e rejeitar a exceção de suspeição que questionava sua imparcialidade na condução do caso. A parcialidade do juízo foi questionada na Comunicação individual alegando-se, dentre outras situações, as seguintes: “Para efeitos da presente reclamação, faz-se referência à aceitação contínua de Moro aos convites para participar e falar em eventos dirigidos por grupos politicamente hostis a Lula, que pedem publicamente pela sua prisão e condenação. Assim, ele participa de eventos realizados por ou em nome de membros do Partido da Social Democracia Brasileira (o principal oponente de Lula e do Partido dos Trabalhadores), eventos organizados pela Editora Abril, que vem repetidamente chamando Lula de corrupto e exigiu sua prisão e condenação, e especialmente um evento patrocinado pela revista Veja, tão hostil a Lula que publicou uma montagem de foto de capa na qual ele está vestido com um uniforme de presidiário. Ao se encontrar repetidamente em eventos com os inimigos de Lula, Moro sinaliza publicamente quais são suas simpatias - ou seja, contra Lula e o Partido dos Trabalhadores”. 6 A petição da comunicação individual traz outras alegações questionando a imparcialidade do tribunal, como o acesso, pela mídia, das transcrições das chamadas telefônicas interceptadas. Segundo a defesa de Lula, o acesso pela mídia não teria sido impedido pelo juízo, em detrimento do direito ao sigilo assegurado constitucionalmente.

2. Os precedentes indicados na Comunicação individual de Lula sobre a imparcialidade e a presunção da inocência

A Comunicação individual de Lula submetida ao Comitê de Direitos Humanos para análise das violações do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos traz alguns precedentes do Comitê.7 Tais casos foram analisados à luz da extensão do direito de ser julgado por um tribunal imparcial e o direito de presunção da inocência: i) Caso Larranga vs. Filipinas8 – Caso sobre pena de morte. O precedente trata da imparcialidade do judiciário. Neste caso, o Comitê observa que o juiz de primeira instância e dois juízes da Suprema Corte estavam envolvidos na avaliação das acusações preliminares contra o autor em 1997. Assim, o envolvimento desses juízes nos processos preliminares foi de modo a permitir-lhes formar uma opinião sobre o caso antes do julgamento e do processo de apelação. Este conhecimento estaria necessariamente relacionado com as acusações contra o autor e a avaliação dessas acusações. Portanto, o envolvimento desses juízes nesses processos de julgamento e recurso foi visto como incompatível com a exigência de imparcialidade do artigo 14, parágrafo 1. ii) Caso Lagunas Castedo vs. Espanha9 – Caso envolvendo seleção de vaga de pesquisador em uma Universidade. O Comitê entendeu que existem fatos objetivos determináveis, que podem suscitar dúvidas quanto à imparcialidade de um juiz, de modo que os juízes devem ser imparciais e devem ser vistos como imparciais. Ao decidir se existe um motivo legítimo para temer que um determinado juiz não tenha imparcialidade, o ponto de vista daqueles que alegam que há uma razão para duvidar de sua imparcialidade é significativo, mas não decisivo. O que é decisivo é se o temor pode ser objetivamente justificado. O Comitê entendeu que, como o relator era funcionário da Universidade, onde trabalhou como professor associado, o autor poderia razoavelmente ter dúvidas quanto à imparcialidade do colegiado. O Comitê considerou que, naquelas circunstâncias, as apreensões do autor quanto à imparcialidade do juiz foram objetivamente justificadas e, portanto, considerou que não houve um tribunal imparcial na acepção do artigo 14, parágrafo 1, do Pacto. iii) Caso Olga Kozulina vs. Bielorrússia10 – Neste Caso, Kozulina era presidente do Partido Socialdemocrata da Bielorrússia (Gramada) em março de 2005 e candidata presidencial em 2006. Ao longo da campanha, criticou abertamente o regime em vigor, motivo pelo qual sofreu uma série de perseguições, chegando a ser presa. Sobre a questão da presunção de inocência, o Comitê recordou que esta é fundamental para a proteção dos direitos humanos, impondo à acusação o ônus da prova, garantia de que não se presume nenhuma culpa até que a acusação tenha sido provada para além de qualquer dúvida razoável. Assim, a acusada teria o benefício da dúvida, exigindo que as pessoas acusadas de um ato criminoso sejam tratadas de acordo com este princípio. Desse modo, é um dever de todas as autoridades públicas abster-se de prejulgar o resultado de um julgamento, por exemplo, abstendo-se de fazer declarações públicas afirmando a culpa do acusado. Os réus também não devem ser normalmente algemados ou mantidos em celas durante os julgamentos ou apresentados ao tribunal de maneira a indicar que podem ser criminosos perigosos. A mídia deve evitar a cobertura de notícias que possam minar a presunção de inocência. Assim, o Comitê concluiu que os fatos apresentados revelaram uma violação do direito de Kozulina a um julgamento justo nos termos dos parágrafos 1 e 2 do artigo 14 do Pacto.11 iv) Caso Gridin vs. Rússia12 – Neste caso, sobre pena de morte, foi entendido que a afirmação pública de culpa, feita por procurador do alto escalão em uma reunião pública, juntamente com vazamentos da acusação para uma mídia hostil, violaram o artigo 14, parágrafo 2. Este mesmo caso estabelece que comentários da mídia podem prejudicar um julgamento justo, se o Estado falhar em usar seus poderes para controlá-los. Da mesma forma, no caso Barno Saidova And Gaibullodzhon Saidov vs. Tadiquistão,13 sobre pena de morte, entendeu-se que a presunção de inocência de Saidov, protegida pelo artigo 14, parágrafo 2, também foi violada, porque, durante a investigação, a mídia nacional dirigida pelo Estado constantemente transmitia e publicava material, chamando ele e seus co-acusados de “criminosos”, “rebeldes”, etc., contribuindo assim para uma opinião pública negativa. Mais tarde, durante o julgamento, isso resultou na abordagem acusatória do juiz. Ainda a respeito da presunção de inocência, o Comitê expediu o Comentário Geral 32 sobre o artigo 14 (Direito de igualdade perante tribunais e ao julgamento justo), estabelecendo que: “é um dever de todas as autoridades públicas se abster de pré-julgar o resultado de um julgamento, por exemplo, abstendo-se de fazer declarações públicas afirmando a culpa do acusado”. 14 Considerando os casos Olga Kozulina vs. Bielorrússia e Gridin vs. Rússia e o direito à presunção da inocência, a Procuradoria da República, ao declarar publicamente que Lula era culpado (o que não é objeto de análise neste artigo), teria violado o art. 14.2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Ora, segundo o Comitê, “é um dever de todas as autoridades públicas abster-se de prejulgar o resultado de um julgamento, por exemplo, abstendo-se de fazer declarações públicas afirmando a culpa do acusado”. 15 Quanto ao direito a ser julgado por um tribunal imparcial, o caso Lagunas Castedo vs. Espanha destaca a importância da existência de motivos legítimos e objetivamente justificados para se reconhecer a violação ao princípio da imparcialidade do juízo. Tal precedente traz critérios para a análise dos atos emanados do representante do Poder Judiciário pelo Comitê de Direitos Humanos. Caberá ao Comitê, pois, valorar se tais atos foram suficientes para provocar um temor razoável acerca da violação do direito a um tribunal imparcial. O caso Larranga vs. Filipinas é, por sua vez, o caso mais emblemático por, aparentemente, trazer provocações quanto a questões estruturais do processo penal brasileiro. Este caso exigiria, todavia, uma análise aprofundada dos institutos jurídicos das Filipinas para fazer ilações, com um certo cuidado científico, acerca da Observação Final do Comitê de Direitos Humanos e de possíveis implicações para o Direito brasileiro. De todo modo, é possível afirmar, a partir da leitura da Observação Final do Comitê no caso Larranga vs. Filipinas, que o direito a ser julgado por um tribunal imparcial, previsto no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, parece conflitar com a legislação processual penal brasileira até então em vigor ao não impedir que juízes que tenham atuado na fase pré-processual da persecução criminal atuem também na fase processual. A questão acerca da atuação por um mesmo(a) magistrado(a) nas fases pré-processual e processual da persecução criminal está, inclusive, atualmente em efervescência no meio acadêmico em decorrência do advento da Lei 19.964, de dezembro de 2019, mais conhecida como Pacote Anticrime, e a previsão legal do juiz de garantias, que seria responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e estaria impedido de atuar no processo. O ordenamento jurídico brasileiro, com a promulgação da Lei 19.964, parece ir ao encontro das diretrizes do Comitê de Direito Humanos sobre a extensão do princípio da imparcialidade, tornando, assim, a legislação brasileira mais compatível com o Direito Internacional dos Direitos Humanos. A previsão legal do juiz de garantias tem atualmente, no entanto, sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6298, 6299, 6300 e 6305) e as regras que sobre ele dispõem estão com sua eficácia suspensa por prazo indeterminado.16 Os precedentes parecem, assim, sinalizar pelo reconhecimento da violação do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e dado o prognóstico de que a observação final do Comitê pode não vir a ser observada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), qual seria a consequência jurídica de tal inobservância? Preliminarmente, vale destacar que no Direito Internacional dos Direitos Humanos, o termo sanção é aplicado à pressão moral ou social tanto por parte de Estados quanto pela opinião pública mundial. Nesse sentido, deveria existir a consciência dos agentes públicos cumprirem os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil de modo a evitar futuras condenações internacionais.17 No entanto, vale relembrar que mesmo uma sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos já não foi respeitada, como no Caso Gomes Lund,18 que não produziu os efeitos esperados em razão de decisão posterior19 do Supremo Tribunal Federal, que contrariou o decidido pela Corte.

3. O Caso Lula no Comitê de Direito Humanos da ONU e o Tribunal Superior Eleitoral (TSE)

O Caso Lula no Comitê de Direitos Humanos ainda não teve uma decisão final desde sua submissão. No entanto, a partir de pedido de medidas de urgência enviado ao Comitê, é possível prever alguns percalços que uma observação final pode enfrentar no futuro, dada a interpretação que o TSE e o STF deram à recomendação expedida pelo órgão de tratado de direitos humanos da ONU. Apesar de inicialmente não ter concedido as medidas interinas solicitadas, em 17 de agosto de 2018, o Comitê pediu ao Brasil que tomasse todas as medidas necessárias para garantir que Lula pudesse desfrutar e exercer seus direitos políticos enquanto estivesse na prisão, como candidato nas eleições presidenciais de 2018.21 O Comitê também solicitou ao Brasil, que não o impedisse de ser eleito nas eleições presidenciais de 2018, até que seus recursos nos tribunais fossem concluídos em processos judiciais justos. Essa recomendação urgente do Comitê não foi bem recebida pelos Ministros do TSE que, no julgamento do Registro de Candidatura (11532) 0600903-50.2018.6.00.0000, decidiram pelo reconhecimento da natureza não vinculante da medida interina adotada pelo Comitê. Segundo o relator do caso, o Ministro Luís Roberto Barroso, a recomendação do Comitê não teria força vinculante, de modo que a justiça brasileira não seria obrigada a cumpri-las. O Ministro Barroso considerou que o Comitê seria um órgão administrativo da ONU, sendo que o tratado que conferiria competência ao Comitê não teria sido internalizado por ausência de decreto do executivo.22 O Ministro entendeu que o TSE teria apenas o dever de levar em consideração os argumentos expostos pelo Comitê de Direitos Humanos de maneira não obrigatória. Para tanto, foram considerados os seguintes pontos: i) a comunicação foi protocolada antes do esgotamento dos recursos internos disponíveis, o que é requisito de admissibilidade da própria comunicação individual; ii) sem a prévia oitiva do Estado brasileiro; iii) por apenas 2 (dois) dos 18 (dezoito) membros do Comitê; iv) sem fundamentação a respeito do risco iminente de dano irreparável; e v) com previsão de julgamento final do mérito da questão somente no ano seguinte, após as eleições, quando os fatos já estariam consumados e seriam de difícil ou traumática reversão.23 O Ministro ainda invocou que a medida requerida pelo Comitê teria a pretensão de se sobrepor às decisões condenatórias proferidas pela 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, bem como à decisão do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que afastaram a ilegalidade da prisão após decisão condenatória em 2ª instância, sendo que o Comitê teria feito isso sem qualquer fundamentação. Em relação ao mérito, o Ministro Barroso entendeu que a “medida cautelar conflita com a Lei da Ficha Limpa, que, por ser compatível com a Constituição de 1988 e ter se incorporado à cultura brasileira, não pode ser considerada uma restrição infundada ao direito de se eleger previsto no art. 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos”. Para o Ministro, “o requerente pode sustentar, valendo-se de todos os recursos cabíveis, a ocorrência de erro judiciário. Mas não se afigura plausível o argumento de perseguição política”. 24 O Recurso Extraordinário interposto no STF foi julgado prejudicado, uma vez que o Partido dos Trabalhadores requereu a substituição da candidatura, o que foi entendido como típica hipótese de prejudicialidade, motivada pela superveniência de fato processualmente relevante. No entanto, o Ministro Celso de Melo, relator do caso no STF, repetiu argumentos de seu voto no TSE, sobre a não obrigatoriedade das decisões emanadas pelo Comitê, inclusive citando a doutrina brasileira especializada.25

3.1.1. O Voto Divergente do Ministro Edson Fachin

Em sentido diametralmente oposto, o Ministro Edson Fachin, em seu voto, entende que seria o caso de, em caráter provisório, reconhecer, em face da medida provisória concedida no âmbito do Comitê, e do parágrafo 2º do art. 5º da Constituição da República, a garantia do direito, mesmo estando preso, de Lula se candidatar às eleições presidenciais de 2018.26 O Ministro traz vários fundamentos em seu voto, dentre eles o de que seria desnecessário um decreto do executivo para internalização do tratado, uma vez que, nos exatos termos do art. 5º, § 2º, da Constituição, o único requisito é que o Estado seja parte do tratado.27 Sobre as medidas provisórias, o Ministro Fachin entende que negar força a uma liminar é simplesmente impedir que o Comitê venha a deliberar sobre uma comunicação apresentada. Além disso, a Constituição Federal dispõe expressamente, em seu art. 5º, § 2º, que os direitos decorrentes dos tratados integram os demais direitos atribuídos à pessoa humana. O direito à comunicação ao Comitê seria, portanto, um direito garantido pela própria Constituição brasileira, decorrendo daí a força normativa da decisão do Comitê.28 O Ministro Fachin relembra também o entendimento do STF sobre a supralegalidade de tratados de direitos humanos, de modo que entende que, por ser uma norma convencional, esta prevaleceria sobre a legislação infraconstitucional, paralisando sua eficácia. Embora inelegível por força da Lei da Ficha Limpa, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos deveria, assim, ser tratado como hierarquicamente superior a esta Lei,29 prevalecendo sobre ela.

Conclusão

O Caso Lula coloca em evidência, dentre outras questões, a necessidade de compatibilização do Direito Processual Penal brasileiro com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o que significa, em sua essência, uma compatibilização com a interpretação dada a este Pacto pelo Comitê de Direitos Humanos. Neste artigo, esta necessidade de adequação do Direito Processual Penal brasileiro foi observada a partir do Caso Lula e de alguns precedentes do Comitê de Direitos Humanos acerca da extensão do direito à presunção da inocência e do direito de ser julgado por um tribunal imparcial. Sem questionar a veracidade das alegações da defesa de Lula, tais precedentes parecem sinalizar, de fato, para o reconhecimento, pelo Comitê, de violações ao Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos ocorridas no processo criminal em que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi réu. Os reflexos do caso no sistema jurídico brasileiro podem ser de ordem estrutural, sobretudo no que tange ao sistema processual penal e às atribuições do juiz durante o inquérito e após a denúncia do Ministério Público. Resta saber se o Brasil cumprirá eventuais determinações do Comitê, o que dependerá também, em grande medida, do cenário político do país quando da decisão. Esse questionamento, sobre eventual observância de observação final do Comitê pelo Brasil, mostra-se necessário principalmente considerando que o TSE já decidiu pelo reconhecimento da natureza não vinculante da medida interina adotada pelo Comitê quando do julgamento do registro de candidatura de Lula em 2018, apesar da existência de voto divergente que aponta pela força vinculativa conforme disposto no art. 5º, § 2º da Constituição Federal. Vale ressaltar, ainda, que o próprio Comitê, no Comentário Geral 33, que trata das obrigações dos Estados Partes em relação ao Protocolo Opcional do Pacto, aceita que sua função não é a de um órgão judicial. Demonstrando, todavia, a importância do Comitê de Direitos Humanos, a própria Corte Internacional de Justiça reconheceu, no Caso Diallo (República da Guiné vs. República Democrática do Congo – 201030), que apesar de não estar obrigada, no exercício de suas funções judiciais, a moldar a sua própria interpretação do Pacto a do Comitê, ela deve dar grande peso à interpretação adotada por tal órgão de tratado, que é independente e foi estabelecido especificamente para supervisionar a aplicação do Pacto. Cumpre finalmente salientar que o Brasil, ao reconhecer a internacionalização dos Direitos Humanos, deve também reconhecer a interpretação internacional deles. Caso contrário, estaria negando a universalidade de tais direitos e incorrendo no truque de ilusionista (fingir que aplica padrões internacionais, aplicando uma interpretação nacional em detrimento da internacional).31